ص: 2

ص: 3

بسم اللّٰه و له الحمد و المجد

ص: 4

ص: 5

الوديعة التي هي أمانة بالمعنى الأخص، و كلها أيضا أمانات مالكية لأنها اجمع بإذن المالك، اما القسم الثاني و هو ما كان بإذن الشارع فقط فمنه اللقطة و مجهول المالك كالذي أطارته الريح الى دار إنسان و ما دخل الى ملك الغير من طائر أو حيوان و ما أشبه ذلك، و كل هذه الأنواع تعد أيضا من الأمانات و لكنها بالمعنى الأعم و هي أمانات شرعية.

و جميع الأمانات تشترك في حكم و ينفك بعضها عن بعض في حكم دون آخر، و الحكم العام المشترك بين جميع الأمانات أمران- عدم الضمان إلا بالتعدي و التفريط. و وجوب الرد الى المالك- و تفترق الشرعية عن المالكية بوجوب طلب المالك و المبادرة إلى رد ماله اليه و لو من غير طلب منه بخلاف المالكية فان الواجب دفع ماله اليه عند طلبه و لا يجب أن يتطلبه كما في الأولى.

و هناك أحكام اخرى يمتاز بها بعض الأمانات عن بعض تذكر في مواضعها، أما القسم الثالث و هو الاستيلاء على مال الغير من دون اذن المالك و لا الشارع فأظهر افراده المال المغصوب بجميع أنواعه و أسبابه من سرقة أو نهب أو خيانة أو تدليس أو نظائر ذلك، و يمتاز هذا عن القسمين السابقين بأنه مضمون مطلقاً حتى مع التلف بغير تعد و لا تفريط، و يقابله الأمانة بالمعنى الأعم الشاملة للاستيلاء على مال الغير بإذنه أو بإذن الشارع.

و حيث عرفت أنواع الأمانات يتضح لك أن (المجلة) ذكرت من أنواع الأمانات هنا خصوص الأمانة بالمعنى الأخص و هو الوديعة و العارية

ص: 6

أعني ما كان لمصلحة المالك فقط أو لمصلحة القابض فقط و ما عدا ذلك من الأنواع فهي مذكورة في خلال أبواب المعاملات بالمعنى الأعم و عبرت عن الامانة كما في مادة (762) بأنها هي الشي ء الذي يوجد عند من يتخذ أميناً، و هذا التعريف لا يخلو من فكاهة فإن الذي يتخذ أميناً عنده أشياء كثيرة فهل كلها امانة؟ و يهون هذا بناء هذه التعاريف على التساهل، و التعريف القريب للأمانة بالمعنى الخاص هو انها المال الذي صار في يد غير مالكه، بإذنه أو اذن الشارع، و الأمانة بالمعنى الأخص- اي الوديعة- هو المال الذي دفعه مالكه لغيره لينوب عنه في حفظه، و المعروف في تعريفها عندنا استنابة في الحفظ و إليها أشارت (المجلة) بقولها: سواء كان امانة بعقد الاستحفاظ كالوديعة!! و الاستحفاظ تارة يكون تمام المقصود من العقد كما في الوديعة. و اخرى يكون لازم العقد و المقصود بالعقد أصالة غيره كالإجارة و العارية و غيرهما. فالاستحفاظ ملحوظ في الجميع اما أصالة أو تبعاً و باللازم. فان كان المراد من الاستحفاظ ما هو من النوع الأول فلا وجه لكاف التشبيه فان العقد الذي لا يقصد منه الا الاستحفاظ ليس إلا الوديعة و ان كان ما يعمه و النوع الثاني لم يتجه قولها: أو كان امانة ضمن عقد كالمأجور و المستعار، بل حقه أن تقول: كالوديعة و كالمأجور و المستعار أو دخل بطريق الأمانة بيد شخص بدون عقد و لا قصد كما لو القت الريح في دار أحد مال جاره فحيث كان بدون عقد لا يكون وديعة بل أمانة فقط.

ص: 7

و بهذا ظهر ان الوديعة أخص و الأمانة أعم فإن المأجور و المستعار و الذي ألفته الريح كلها أمانة لا وديعة، غايته أن الأولين أمانة مالكية و الأخير أمانة شرعية، و منه ظهر مادة (763)

ص: 8

صحت و لا تدل على الملكية، و ان كانت بغير اذنه منعنا جوازها أو تقع باطلة، بل و دفعها بغير اذن المالك الى المستعير الثاني حرام، فالحق ما ذكرنا من انه عقد أو إيقاع يفيد تسليط المالك غيره على العين للانتفاع بها مجاناً، و ليس للمستعير أن يتجاوز مقدار الاذن من المعير فلو تجاوز ضمن و فعل حراماً، و مع عدم التجاوز هي أمانة بيد المستعير لا يضمنها لو تلفت إلا بالتعدي و التقصير كما في مادة (768) الأمانة لا تكن مضمونة يعني إذا هلكت أو ضاعت بلا صنع الأمين و لا تقصير منه لا يلزمه الضمان!! و بعد ان ذكرت (المجلة) أشهر احكام الامانة و هو عدم الضمان أخذت في ذكر بعض مصاديقها و مواردها في مادة (769) إذا وجد رجل في الطريق أو في محل آخر شيئاً فأخذه على سبيل التملك يكون حكمه حكم الغاصب، و على هذا إذا هلك المال أو ضاع و لو بلا صنع أو تقصير منه يصير ضامناً!! كأنها تشير الى ان من استولى على مال الغير بغير اذنه ان أزال يده الحقة فهو غصب و ان لم يزل يده بل وصل اليه بغير القهر من الأسباب فهو بحكم الغصب و من هذا النوع من وجد مالا في الطريق- أي اللقطة- فأخذه بنية التملك فإنه و ان لم يكن غصباً أي الأخذ قهراً و لكن تترتب عليه احكام الغصب من الحرمة و الضمان مع التلف و لو بغير تعد و لا تقصير، و وجوب الرد مع عدمه، و أما لو أخذه على أن يرده لمالكه فان كان معلوما كان في يده امانة و يلزم تسليمه الى مالكه، و ان لم يكن معلوما فهو لقطة و هو في يد ملقطة أمانة.

ص: 9

و هذا البيان غير مستوعب لأقسام العنوان.

و «تحرير البحث» ان ما يقع بيد الإنسان من مال الغير بغير اذنه ان أخذه قهراً أو اختلاساً فهو الغصب، و ان أخذه بغير ذلك و بغير قصد ردّه الى مالكه فهو بحكم الغصب تترتب عليه جميع أحكامه وضعية و تكليفية، و ان أخذه بقصد رده إليه فإن كان مالكه معلوماً وجب المبادرة الى رده اليه و هو في ذلك الحال امانة لا ضمان فيه الا بالتعدي و لو توانى خرج عن الامانة و صار ضامناً مطلقاً، و ان لم يكن معلوماً فان كان قد وجده في الطريق أو في الصحراء أو غيرهما من المواضع العامة فهو اللقطة و تجري عليه أحكامها، و ان وجده في داره أو خزانته أو دكانه و نحو ذلك من المواضع الخاصة به و لا يعرف صاحبه كان من مجهول المالك و تجري عليه احكامه، و قصارى اللقطة و المجهول المالك ان مرجعهما أخيراً لحاكم الشرع.

و حيث ان اللقطة من مهمات مباحث الفقه، و هي عامة البلوى، و لم تستوف (المجلة) أحكامها مع انها من صلب الأمانات، فاللازم ان نوفيها حقها و قد تبين لك موضوعها في المجلة و تفصيله: انه عبارة عما يؤخذ من المواضع العامة من مال أو غيره من غير علم صاحبه به و لا اذنه و هو إما حيوان أو جماد و الحيوان اما إنسان أو غير إنسان، فالإنسان هو اللقيط و قد عرفوه بأنه إنسان ضائع لا كافل له و لا يستقل بنفسه و يشتمل المنبوذ و الضائع، و الحر و العبد، فالحر يرد إلى اهله، و العبد الى مالكه، و أخذه مستحب فان خيف عليه التلف وجب و إذا أخذه

ص: 10

الملتقط وجب عليه حضانته بالمعروف و ينفق عليه من بيت المال، و ان لم يكن فمن الزكاة، و الا استعان بالمسلمين، و إلا أنفق عليه و رجع به عليه بعد بلوغه، أو على اهله ان وجدهم، و هو مسلم إذا التقط في بلاد المسلمين أو في بلاد الكفر و فيها مسلم يحتمل كونه منه، و ولاؤه للإمام لا للملتقط، و لو اختلف هو و اللقيط بعد بلوغه أو أهله في أصل الإنفاق أو قدره يقدم قول الملتقط فيما يوافق المعروف و هذا من موارد تقديم الظاهر على الأصل و هو ظاهر، و لو التقطه اثنان و تشاحا أقرع بينهما و يشترط في الملتقط البلوغ و العقل بل و الرشد على الأحوط، و كونه حراً و إسلامه ان كان اللقيط مسلماً، بل و عدالته على الأحوط. فلو فقد أحد هذه لم يكن لالتقاطه اثر. و جاز للغير ان يأخذه منه. هذا كله في اللقيط- أي الإنسان الملقوط-. اما لقطة الحيوان و تعرف بالضالة و هي الدابة التي لا يعرف مالكها. فقد وردت أخبار تشعر بحرمة التقاطها و هي محمولة على الكراهة جمعاً بينهما و بين ما دل على الجواز و ترتفع الكراهة بخوف التلف عليها و ان كان صحيحاً في ماء و كلاء في غير مسبعة فالأولى تركه لامتناعه و لو أخذها فتلفت قيل يضمن و هو مسلم ان أخذها بنية التملك أو مع التفريط و الا فلا. و لو ترك من جهد في غير ماء أو كلاء كان أخذه مباحاً. فإن أنفق عليها الملتقط حتى أصلحها كانت له و ليس لمالكها لقول أمير المؤمنين سلام اللّٰه عليه ان تركها في غير ماء و لا كلاء فهي للذي أحياها و أوضح منها صحيحة ابن سنان و غيرها و العمل بها وفاقا لجمهور الأصحاب متعين و ان كانت على خلاف

ص: 11

القاعدة، و لعل الشارع جعل الاعراض هنا بالخصوص مزيلا للملكية السابقة رفقاً بالحيوان و يكون من المباحات فيملكه الملتقط بالحيازة، أما الشاة في الفلاة التي لا تمتنع من الوحش المفترس فيجوز أخذها بنية التملك كما في الخبر المشهور «هي لك أو لأخيك أو للذئب» إنما الكلام في الضمان لو ظهر صاحبها كما يدل عليه بعض الاخبار أو عدمه كما هو ظاهر إطلاق «هي لك ..» في الخبر المشهور مضافا الى الأصل و الأول أحوط ان لم يكن أقوى، و لو دفعها لحاكم الشرع برئ من الضمان قطعاً، و هل يتوقف تملكها على تعريفها سنة أو أقل أولا لإطلاق الخبر المتقدم و لعله الأقوى؟ و كذا حكم كل ما لا يمتنع من السباع بعد و أو طيران حتى مثل الدواجن كالدجاج و نحوه، و لو وجدت الشاة في العمران حبسها ثلاثة أيام فان لم يجد صاحبها باعها و تصدق بثمنها، فان ظهر مالكها و لم يمض غرم له القيمة و ليس له تملكها بل اما ان يبقيها امانة لمالكها و ينفق عليها و يقاص من لبنها و صوفها أو يبقيها و يبقى الثمن أمانة أو يتصدق به و لو دفعها أو قيمتها الى الحاكم سلم من ذلك كله.

هذا موجز الكلام في لفظة الحيوان إنسان و غير إنسان، أما لقطة المال الصامت فقد وردت جملة أخبار ظاهرة في حرمة التقاط المال في الحرم مطلقا ففي رواية عن الكاظم سلام اللّٰه عليه «لقطة الحرم لا تمس بيد و لا رجل، و لو ان الناس تركوها لجاء صاحبها و أخذها» و لكن المشهور الكراهة، و موضع البحث قصد التملك، إما أخذها لحفظها أو ردها الى صاحبها فالظاهر الاتفاق على جوازه و هو امانة لا تضمن حينئذ إلا

ص: 12

بالتفريط، ثم إذا أخذه بهذا القصد عرف به سنة فان لم يظهر تصدق به عن صاحبه و يضمن له لو ظهر بعد ذلك، و القاعدة تقتضي عدم الضمان لأنه أمانة شرعية و قد أنفقها بإذن الشارع، و لو دفعها للحاكم فلا شي ء عليه و ما ذكرناه يطرد في القليل و الكثير، أما لقطة غير الحرم فيحل منه ما كان دون الدرهم من غير تعريف، و لو ظهر مالكه و عينه باقية أخذها قطعاً فهي ملكية مراعاة، اما لو كانت تالفة ففي الضمان وجهان بل قولان أقواهما العدم لإذن الشارع بذلك التصرف و هو كإذن المالك أو أقوى أما الدرهم فما زاد فالواجب تعريفه حولا فلان لم يظهر صاحبه تخير بين ان يتملكه مَعَ الضمان لو ظهر و بين الصدقة به على مستحق الزكاة عن صاحبه و في الضمان الوجهان السابقان و عدم الضمان هنا أقوى، و بين إبقائه أمانة لمالكه فلا يضمن الا مع التفريط، و الدفع الى الحاكم الشرعي أصح و أسلم، و الحكم العام في لقطة المال من الدرهم فما زاد هو التعريف حولا فيما يمكن فيه التعريف، اما ما لا يمكن كالدراهم و الدنانير الغير المصرورة و لا في محفظة فقد يقال بسقوط تعريفها، و جواز تملكها بمجرد التقاطها و هو مشكل، و لو تحقق هذا الفرض في بعض الأموال كان من مجهول المالك و يجري عليه حكمه و لا يجوز تملكه بوجه مطلق كما انه لو وجد في المواقع العامة كالحمام أو المساجد و المعابد بدل ثيابه أو حذائه أو كتابه فإن علم انها لآخذ كتابه كانت من مجهول المالك لا اللقطة، و ان لم يعلم أو علم العدم فهي لقطة، و ما لا يبقى أو يحتاج بقاؤه إلى علاج باعه أو قومه على نفسه و حفظ قيمته و الأحوط مراجعة الحاكم في ذلك

ص: 13

لأنه الولي العام.

و أخذ اللقطة بوجه عام مكروه، و في بعض الأخبار

«لا يأخذ الضالة إلا الضالون»

و قد توجد خصوصيات مقامية تخرج عن الكراهة بل قد تصير مستحبة أو واجبة، و ذكروا: ان الكراهة تتأكد فيما تكثر منفعته و تقل قيمته كالعصا و النعل و الإداوة و أمثالها: كما تتأكد الكراهة في الفاسق و المعسر و يصح التقط المال من كل من يصح منه التكسب حتى الصبي و المجنون و يتولى حفظهما و التعريف بها الولي. و يستحب الاشهاد بل قد يحب في أخذها و ردها. مضافا الى الإعلان و الإنشاد في الحول حسب المتعارف.

و حيث ان اللقطة- كما عرفت- امانة يجب ردها الي مالكها الواقعي فلا يجوز دفعها الي مدعيها ما لم يثبت ملكه لها بالعلم أو ما يقوم مقامه شرعاً من الشاهدين العدلين. أو الشاهد و اليمين و لا يكفي إعطاء أوصافها و ان كان خفية الا مع حصول الاطمئنان بصدقه المتاخم للعلم. و إذا دفعها بالأوصاف و قدم غيره البينة انها له انتزعت من الاولى و دفعت لذي البينة و ان كانت تالفة تخير في الرجوع على الدافع أو المتلف فإن رجع على الأول رجع الأول على الثاني لأن قرار الضمان عليه. و لذا لو رجع عليه رأسا لم يرجع على الأول.

و من وجد مالا في فلاة من الأرض أو مدفونا في أرض ليس لها مالك و لم يكن عليه أثر الإسلام ملكه الواجد و ان كان في

ص: 14

أراضي الإسلام، و ان وجد عليه أثر الإسلام كان لقطة يجب تعريفها و لو كان للأرض مالك عرفه فان ادعاه دفع له و الا فلو أجده مع انتفاء أثر الإسلام و الا فهو لقطة و مثله ما يوجد في جوف الدابة أو السمكة ان كانت أهلية أما الوحشية و التي أخذت من المياه العامة جديداً لا يراجع بها المالك فان كان عليه أثر الإسلام فلقطة و الا فلو أجده، و من وجد مالًا في صندوقه أو دكانه أو داره فان كان له شريك فيه عرفه فان ادعاه أخذه بلا بينة و لا يمين، لانه مدع بلا معارض، و ان نفاه فهو لقطة لواجده، و ان لم يكن له شريك فقد ذكروا. انه يكون لمالك الدكان و الدار و نحوهما لانه من توابع ملكه و لم يجعلوه لقطة و هو محل نظر فليتأمل.

هذا موجز البحث في اللقطة موضوعاً و حكماً، و فيه على اختصاره غنى و كفاية و سيأتي لهذا البحث تتمة إن شاء اللّٰه تعالى.

و (المجلة) بمناسبة بحث الامانة استطردت الى ذكر اللقطة استطراداً خفيفاً، فلم توف حق الامانة، و لم تميز بين الأمانة الشرعية و الأمانة المالكية، كما انها لم تستوف رءوس مباحث اللقطة فضلًا عن دير لها و توابعها، و لم تخصص لها سوى مادة واحدة، و هي:

ص: 15

إعلان انه وجد لقطة، بل اللازم طلب من ضاع له مال، و هو المعبر عنه بالإنشاد أي طلب صاحب المال و نشدانه في الجوامع و المحافل و الأندية العامة و نحوها، و يقول مثلا- نداء أو كتابة-: انه من ضاعت له دراهم فليراجع المحل الفلاني. و نحو ذلك، و لا يبعد ان اجرة المنادي و الناشد و ما يتصل بذلك على صاحب المال لا على الملتقط لانه محسن و (مٰا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ) ثم يبقى المال بيده أمانة إلى نهاية الحول أو حتى يحصل اليأس و لو قبل الحول، و النهاية هو الحول- و بعده التفاصيل السابقة، و اليه أشارت بقولها: و يحفظ المال بيده أمانة الى ان يوجد صاحبه، و إذا حضر و أثبت ان تلك اللقطة ماله لزمه تسليمها!!.

و «تحرير البحث» في موجبات تسليم اللقطة انه يجب بأمور.

أحدها-: و أقواها حكم الحاكم و ثبوت ذلك عنده، فإذا سلمها بحكم الحاكم خرج من العهدة و لم يبق عليه شي ء حتى لو ظهر خطأ الحاكم أو فساد حكمه.

ثانيها-: قيام البينة عند الملتقط نفسه فإنه يجب عليه تسليمها بشهادة العدلين أو العدل الواحد مع اليمين، و يخرج بذلك من كل تبعة.

ثالثها-: إقرار الملتقط بأنها للمدعي فإذا أقر وجب تسليمها للمقر له و لكن لا يخرج من العهدة و لو اقام آخر البينة انها له انتزعت من المقر له و دفعت لصاحب البينة و ان كانت تالفة رجع على أي منهما يشاء

ص: 16

و لا يرجع المقر على المقر له لو أخذت قيمتها منه حسب إقراره كما لا يرجع أيضاً الثاني على الأول لو أخذت منه.

رابعها-: بيان الأوصاف الخفية الموجبة للاطمئنان كما تقدم قريباً و لكن لا يخرج بها عن العهدة و حالها حال الإقرار.

و ذكر شيخنا الشهيد- أعلى اللّٰه مقامه- في «اللمعة» ما نصه-:

و لا تدفع إلا بالبينة لا بالأوصاف و ان خفيت، نعم يجوز الدفع بها ا ه.

و قد يشكل بان الدفع إذا جاز وجب فإن الأوصاف اما ان تكون امارة و حجة كالبينة فيجب الدفع و الا فلا يجوز، و يمكن دفع هذا بأن البينة حجة شرعية قاطعة يجب العمل بها بخلاف الاعتماد على الأوصاف فإنها لا تفيد سوى الظن، و أقصاه جواز العمل به ما لم ينكشف الواقع و يظهر الخلاف، فليتأمل.

ص: 17

يلزمه ضمانه لأنه امانة في يده، و أما لو قال لصاحب الدكان بكم هذا الأناة؟ فقال له: بكذا قرشا خذه، فأخذه بيده فوقع على الأرض فانكسر ضمن ثمنه، و كذا لو وقع كأس (الفقاعي) من يد أحد فانكسر و هو يشرب لا يلزمه الضمان لأنه أمانة من قبيل العارية، و أما لو وقع بسبب سوء استعماله فانكسر لزمه الضمان.

خرج من قضايا اللقطة إلى أصل باب الأمانات، و بهذا تريد (المجلة) إعطاء الضابطة الكلية، و القاعدة الأصلية لضمان اليد، و تحرير ذلك ان يقال: ان تلف مال إنسان بيد غيره لا يخلو اما ان يكون حصوله بيده كان بإذن المالك أو بإذن الشارع أو بدون اذن واحد منهما، و على الثاني فهو ضامن مطلقا سواء كان بالتعدي أو بدونه، و الأول اما ان يكون الإذن اذن معاوضة أو إذنا مجردا، و الثاني لا يوجب الضمان الا مع التعدي، و الأول يقتضي الضمان مطلقا بالمثل أو القيمة بقاعدة (ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده) فتحصل ان الاستيلاء على مال الغير لا يخلو من ثلاثة أنواع.

(الأول) ما خلى عن الاذن مطلقا، و يدخل فيه الغصب و السرقة و الجحود و التعدي عن الامانة و الغش و التدليس و أشباه ذلك، و هو كثير و حكمه الضمان مطلقا، و منه المال المقبوض اشتباها كما لو دفع القصار ثوب زيد لغيره فتلف في يده، و لزيد حق الرجوع به على القصار حينئذ إلا مع الغرور، و كذا لو تخيل ان مال زيد ماله فأخذه فتلف في يده فإنه ضامن له بقاعدة اليد.

ص: 18

(الثاني) ما كان عن اذن و لكن أذن معاوضة و هي أما على العين باعتبار ذاتها أو عليها باعتبار بعض شئونها، و من هذا النوع الإجارة و المزرعة و المساقاة و أضرابها، و هذه تلحق بالأمانات و لا ضمان فيها الا مع التعدي و التفريط، و من الأول المقبوض بالعقد الفاسد، و المقبوض بالسوم، و هو ضماني مطلقا للقاعدة المتقدمة (ما يضمن بصحيحة ..)

(الثالث) ما كان عن اذن مجرد عن كل معاوضة و هو باب الأمانات بجميع أنواعها شرعية أو مالكية، و من أظهر أنواع الثاني الوديعة و العارية، و من أظهر أنواع الأول اللقطة و مجهول المالك و باب الحسبة كقبض عدول المؤمنين للوقف الذي لا متولي له و مال اليتيم الذي لا قيم له، و الغائب الذي لا وكيل له، حيث لا يوجد الولي العام و هو الحاكم أو الى زمن إمكان مراجعته و لا ضمان في الجميع الا مع التعدي و التفريط.

هذا تمام أنواع الاستيلاء على مال الغير و أحكامها و منه تعرف عدم استيفاء (المجلة) لأنواع هذا البحث كما يتضح بما ذكرناه من الأمثلة المدرجة في هذه المادة بقولها مثلا- إذا أخذ شخص إناء بلور إلخ ..

ص: 19

يده و انكسر فيضمن قيمته.

و ملاك كل ذلك القواعد المقررة في الاستعمال، و أصول الفهم و التفاهم منها قاعدة تقديم النص على الظاهر و الأظهر على الظاهر.

ص: 20

ص: 21

و سكت ثم ترك الرجل ذلك المال و انصرف صار ذلك المال عند صاحب الدكان وديعة، و أما لو رد صاحب الدكان الإيداع بأن قال لا اقبل فلا ينعقد الإيداع حينئذ، و كذا إذا وضع رجل ماله عند جماعة على سبيل الوديعة و انصرف و هم يرونه و بقوا ساكتين صار ذلك المال وديعة عند جميعهم فإذا قاموا واحدا بعد واحد و انصرفوا من ذلك المحل فبما انه يتعين حينئذ على من بقي منهم أخيرا يصير المال وديعة عند الأخير فقط كل ذلك حيث يكون السكوت دالا على الرضا و الالتزام فيكون وديعة معاطاتية و يترتب عليها الحكم التكليفي و هو وجوب الحفظ و الوديعة العقدية و المعاطاتية سواء في عدم اللزوم كما في مادة «774» لكل من المودع و المستودع فسخ عقد الإيداع متى شاء.

و إذا فسخ أحدهما وجب رد الوديعة ان طالب بها صاحبها كما هو حكم الأمانة المالكية فإذا طلبها و لم يدفعها الودعي صار بحكم الغاصب و ضمنها مطلقا، و حيث عرفت انها عقد فيتعبر فيها ما يعتبر في سائر العقود من كونها مقدورة التسليم من عاقلين بالغين أو مميزين كما نصت عليه مادة «775» يشترط كون الوديعة قابلة لوضع اليد عليها و صالحة للقبض فلا يصح إيداع الطير في الهواء.

إلا إذا كان مما تعوّد على العود.

و مادة (776) يشترط كون المودع و المستودع عاقلين مميزين و أما كونهما بالغين فليس بشرط فلا يصح إيداع المجنون و الصبي غير المميز

ص: 22

و لا قبولهما لهما الوديعة، و أما الصبي المميز المأذون فيصح إيداعه و قبوله الوديعة.

فلو أودع الصبي أو المجنون و قبض الودعي كان غاصبا و يضمن مطلقا، اما الإيداع عند الصبي أو المجنون فان وجدها صاحبها أخذها و ان تلفت فلا ضمان أصلا لأنه هو الذي أسقط حرمة ماله، اما لو كان جاهلا بجنونه أو عدم بلوغه فلا يبعد الضمان من ماله مطلقا و إذا مات أخذه من تركته.

ص: 23

لا نعرف وجها لهذا الاستثناء فان الامانة مطلقا يجب حفظها حسب الإمكان فإذا هلكت و كان يمكنه التحرز من هلاكها فهو مقصر في حفظها و يكون ضامنا سواء كان بأجرة أو بغير اجرة، و إذا هلكت و كان لا يمكنه التحرز فهو معذور و لا ضمان عليه، فأين موضع الاستثناء؟ ثم لا يخفى ان الوديعة و الأجرة لا يجتمعان و هو أشبه بجمع الضدين أو النقيضين كقضية الهبة و العوض فإن الوديعة مأخوذ في حقيقتها اعتبار المجانية كالهبة، اما إذا أخذت الأجرة على الوديعة- اي على حفظها- فقد خرجت عن كونها وديعة و دخلت في باب الإجارة و جرى عليه أحكامها فتدبر و لا يشبه عليك الأمر، و العين المستأجرة أيضا هي أمانة يجب التحرز عن هلاكها بكل ما يمكن فلو قصر في ذلك فهو ضامن لها كضمانة للوديعة.

اما الأمثلة التي ذكرتها (المجلة) فهي تختلف حسب الظروف و الأحوال و الخصوصيات المقامية، و ليس لها ضابطة كلية، فقد يكون وقوع الساعة من يد المستودع في بعض الأحوال تقصيرا أو تفريطا يوجب الضمان و قد لا يكون كما ان وطئها بالرجل أو وقوع شي ء من اليد فينكسر قد لا يكون تقصيرا و قد يكون.

كذلك إذا أودع رجل ماله عند آخر و أعطاه اجرة على حفظه فضاع بسبب يمكن التحرز منه كالسرقة فيلزم المستودع الضمان و في هذا المثال خلل من جهات أوضحها أن السرقة تختلف فقد تكون من تساهل المسروق و عدم أخذه بالاحتياط في التحفظ

ص: 24

فيكون تقصيرا موجبا للضمان، و قد تقع مع غاية التحفظ، فالإطلاق غير متجه كما انها في المورد الذي تكون فيه موجبة للضمان لا فرق بين إعطاء الأجرة و عدمه.

و هكذا الكلام في مادة (778) إذا وقع من يد خادم المستودع شي ء على الوديعة فتلفت لزم الخادم الضمان.

فان هذا الإطلاق ليس في محله بل قد يكون تفريطا فيضمن و قد لا يكون.

ص: 25

توجب الضمان، و اليه ترجع أكثر الأفعال فإن أخذ الوديعة معه في السفر أو لبس الثوب و أضرابه و ان كانت أفعالا و لكن ترجع الى التقصير في الحفظ و ترك التحرز.

إذا فالضابطة الكلية، و القول الجامع، هو ان يقال: ان كلما يعد عرفا إهمالا، و تركا للتحفظ و التحرز، فهو تعد و تفريط، و هو يختلف باختلاف الزمان و المكان و الأشخاص، و أنواع الأمانات في الحفظ و الفيصل فيه العرف:

نعم لا اشكال ان شرط المودع لازم فلو تعداه كان تعديا سواء كان إهمالا بنظر العرف أم لا، و بعد هذا فلا حاجة بل لا فائدة في تكثير الأمثلة، و ان أخذ الامانة معه في السفر تعد أو تفريط، أو ليس كذلك؟ و كذا إذا وضع الدابة في الإصطبل و ترك الباب مفتوحا و كذا إذا وضع الثوب أو الجوهر في الغرفة و لم يضعه في الصندوق أو الخزانة و هلم جرا.

نعم لا ريب في انه لو أنكر الوديعة خرج عن الامانة و ضمر مطلقا، و لو رجع الى الاعتراف فهل ترجع صفة الامانة فلا يضمن لو تلفت بتلك الحال تلفا سماويا أو لا ترجع فيبقى الضمان على إطلاقه؟ المسألة في غاية الاشكال و الأول أقرب من حيث القواعد، و الثاني أحوط و اللّٰه اعلم.

اما لو كان الإنكار لمصلحة كدفع ظالم، أو رد تهمة، أو خوف سارق و ما أشبه ذلك، فهو عين الامانة.

ص: 26

ص: 27

تختلف مواضع حفظ الأموال، باختلاف أنواع الأموال، فموضع حفظ الدابة و هو الإصطبل- مثلا- غير محل حفظ الثياب و هو الصندوق أو الدولاب، و محل حفظ الدراهم و الجواهر و هو الحقيقة و صندوق الحديد غير محل حفظ الكتب و هو الخزانة، و هكذا فالواجب على الودعي أن يحفظ الوديعة في المحل المتعارف لحفظها فلو تعداه ضمن، و المراد من المحل الذي يحفظ ماله هو هذا المعنى لا انه المحل الذي يحفظ ماله و ان لم يكن من المتعارف حفظها فيه فلو تسامح في ثيابه فوضعها في الغرفة و حقها ان تحفظ في الخزانة كان ضامنا كما لا يجوز له ان يضع الوديعة أيضا في الغرفة كما هو واضح، و لو كانت داره خربة أو قصيرة الجدران فاللازم وضعها في دار اخرى و هكذا سائر الجهات و الى ما ذكر تنظر مادة (782) يلزم حفظ الوديعة في حرز مثلها، بناء عليه وضع مثل النقود و الجوهرات في إصطبل الدواب أو التبن تقصير في الحفظ و بهذه الحال إذا ضاعت الوديعة أو هلكت لزم الضمان.

ص: 28

حصته لمستودع آخر بدون اذن المودع.،

الميزان الصحيح هنا- هو ما أشرنا إليه من ان المدار على مقدار ما يستفاد من اذن المودع و رخصته لا على قضية قابلية الوديعة للقسمة و عدم قابليتها فإنه مما لا اثر له في المقام أصلا، فإن ظهر من مقال أو حال انه يريد التوزيع أو الشركة على نحو المجموع أو الجميع البدلي أو الشمولي لزم ذلك و لا يجوز التعدي، اما لو لم يظهر خصوص بعض الوجوه فالإطلاق يقتضي وجوب تحري الأصلح في حفظها عليهم جميعا، فان وجدوا القسمة أصلح قسموها مع الإمكان و الا فالمناوبة أو غيرها من الأساليب و لا ضمان عليهم لو تلفت بغير تفريط و أقصى ما عليهم اليمين انهم قد تحروا الأصلح بقسمة أو غيرها، و مع تعين القسمة من إطلاق أو تقييد فلو دفع أحدهم حصته للآخر و هلكت من غير تعد فهل يضمن أولا؟ و على الأول فعلى من يكون الضمان على المسلم أو المستلم؟ أما أصل الضمان فلا ينبغي الإشكال في لزومه و ان نسب الى بعض فقهاء المذاهب عدمه، و لعله في غير صورة التقييد، و اما الضامن فقد جعلته (المجلة) المسلم حيث قالت:

و إذا سلمها فهلكت في يد المستودع الآخر بلا تقصير منه فلا يلزمه الضمان، بل يلزم الذي سلمه إياها ضمان حصته منها.

و يعلل ذلك بان المستلم أمين المسلم عند أبي حنيفة- و الأمين لا يضمن.

و لو صح هذا لاقتضى سقوط الضمان عنهما معا، فان المسلم أيضا

ص: 29

أمين للمالك المودع، و لكنه لما خرج عن الأمانة بالمخالفة صارت يده و ما يتفرع عنها من الأيدي ضمانية و المالك حينئذ- كما عرفت- مخير بين الرجوع على أى شاء منهما على قاعدة توارد الأيادي أو الأيدي، أما رجوع أحدهما على الآخر فقد عرفت قريبا بيانه.

ص: 30

إذا نقلها فهلكت بلا تعد و لا تقصير لا يلزم الضمان، و كذا إذا أمر المودع المستودع بحفظ الوديعة و نهاه عن ان يسلمها لزوجته أو ابنه أو خادمه أو لمن يأمنه على حفظ مال نفسه فإذا كان ثمة أمر مجبر على تسليم الوديعة لأحد هؤلاء كان ذلك النهي غير معتبر، و بهذه الصورة أيضا إذا هلكت الوديعة بلا تعد و لا تقصير لا يلزم الضمان، و إذا سلمها بلا مجبورية فهلكت لزمه الضمان، كذلك إذا شرط ان تحفظ في حجرة معينة فحفظها المستودع في حجرة غيرها فان كان حجر تلك الدار متساوية في الحفظ لا يكون ذلك الشرط معتبرا، و حينئذ إذا هلكت الوديعة فلا ضمان و أما إذا كان بين الحجر تفاوت كان كانت احدى الحجر بنيت بالأحجار و الأخرى بالأخشاب فيعتبر الشرط و يكون المستودع مجبورا على حفظها في الحجرة التي تعينت وقت العقد و إذا وضعها في حجرة دون تلك الحجرة في الحفظ فهلكت يكون ضامنا.

فان الحريق في المثال الأول، و المجبورية المفروضة في الثاني يصلح ان يكون وجها لمخالفة الشرط، نظرا الى ان مثل هذه الشروط مقيدة بقيد عقلي ارتكازي، فإن اشتراط وضعها بالدار مقيد بما إذا كانت الدار احفظ لها، و كذا حفظه بنفسه، أما مع اليقين بتلفها لو بقيت في الدار فلا محل للشرط، و لكن لا يتم هذا في المثال الثالث فإنه إذا عين حجرة تعينت سواء تساوت الحجر أو اختلفت.

نعم لو حصل اليقين بان بقاءها في تلك الحجرة يوجب تلفها جاز أو وجب مخالفة الشرط، اما لو تساوى بقاؤها و نقلها تعين بقاؤها بالشرط

ص: 31

فتدبره جيدا.

ص: 32

إيجارها فيبيعها فورا بثمن المثل، أو ينفق عليها المستودع من ماله ثلاثة أيام ثم يبيعها بثمن مثلها، ثم يطلب نفقة تلك الأيام الثلاثة من صاحبها و إذا أنفق عليها بدون اذن الحاكم فليس له مطالبة صاحبها بما أنفقه عليها.

فلو تعسر أو تعذر مراجعة الحاكم و لم يتبرع هو و لا غيره مجانا أو بالعوض باعها بنفسه و أشهد عدلين على البيع و الثمن، و التقييد بثلاثة أيام لا وجه له، كل ذلك في الغيبة المنقطعة، أما مع إمكان مراجعة المودع و إنذاره فان لم يرسل النفقة- إلى ثلاثة أيام أو أكثر حسب اختلاف الموارد- راجع المستودع الحاكم- الى آخر ما سبق.

ص: 33

النقود في الكيس المعد لها إلخ .. فلو تلفت بعد ذلك بدون تعد فهل يضمنها لارتفاع الائتمان بذلك أو لا يضمن لأنها عادت بالقصد الثاني- قضية مشكلة- و التحقيق فيها انك عرفت قريبا ان الأمانات على ثلاثة أنواع.

الأول ما يكون القبض لمصلحة المالك فقط كالوديعة، و الوكيل بلا أجرة، و عارية الرهن، و ما في هذا السبيل.

و هذا النوع مما تكون به يد القابض كيد المالك لا ينبغي الإشكال في عدم ضمانه لو صدقه المالك بالتلف و ادعى عليه التقصير فليس عليه الا اليمين، و مثل هذا فيما لو ادعى السرقة أو الرد أو نحوهما فان القول قوله بيمينه في جميع ذلك لانه محسن و أمين و (مٰا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ) الا ان يثبت خلاف ما يقول بالبينة.

الثاني-: ما يكون لمصلحة القابض فقط، و القول هنا أيضا قول المالك لا القابض عكس الاولى، فلو خان المستعير ثم عاد لا يرتفع الضمان عنه، لانه صار كالغاصب، و صارت يده ضمانية و لا سبب لعود تلك اليد الزائلة و (الزائل لا يعود) و هذا أيضا مما لا ينبغي الإشكال فيه، انما الإشكال في:

الثالث-: و هو ما كان القبض فيه لمصلحة الطرفين و ذلك كالإجارة و المضاربة و الوكالة بالأجرة و ما جرى على هذا النهج، فلو تعدى المستأجر في العين المستأجرة ثم عاد الى ما استحقه بالعقد أو شرط عليه شرطا فخالفه ثم عاد الى العمل به، ثم تلفت بغير تفريط فهل يضمنها

ص: 34

لانه صار كالغاصب أو لا لانه عاد إلى الأمانة؟ المسألة جد مشكلة، و الذي ظهر لي من التتبع في كلمات فقهائنا انهم لا يرتبون احكام الامانة أصلا على هذين القسمين، حتى قبل المخالفة، فلو ادعى السرقة أو الرد أو النقص يلزمه الإثبات و لا يقبل قوله بيمينه، بل القول قول المالك، و لا يقبل قول الأمين إلا في القسم الأول الذي هو محسن و أمين نعم لو ادعى المالك عليه التفريط بعد تصديقه في التلف أمكن الحكم بقبول قوله بيمينه في جميع الأقسام الثلاثة، و وجه الفرق بين هذا و بين تلك واضح يظهر بالتأمل.

ص: 35

لم يحدث بنظر العرف ما ينافي الحفظ فيقسمها و تبقى وديعة كما كانت و لو تلفت بلا تفريط لم يضمن، و ان كان بالجنس المتفاوت كحنطة جيده برديئه أو العكس فإن أمكن القسمة بالنسبة كثلث و ثلثين فكالأول و الا فكالخلط بالمغاير إن أمكن التمييز تعين كخلط الحنطة بالشعير الذي يمكن إفراز أحدهما بالماء فالشعير يطفو و الحنطة ترسب حيث لا يضر الماء و ان لم يمكن كان بحكم التلف و يتخير المودع حينئذ بين تغريم المستودع أو الأجنبي المثل أو القيمة أو البقاء على الشركة مع تغريمه أرش النقيصة أو عيب الشركة، و إذا غرم المثل أو القيمة صار المستودع أو الأجنبي شريكا مع صاحب المال المختلط انتقالا قهريا أو شركة قهرية هذا إذا بقي المال المختلط اما لو تلف بعد الخلط فالخالط ضامن للمودع مطلقا، سواء كان هو المستودع أو الأجنبي، لأن المستودع بتصرفه الغير المأذون به خرج عن الامانة و صار ضامنا، و لا ينافيه عدم الضمان لو تلفت بعد القسمة لأن الأمانة تعود بعد القسمة و إفراز المالين فليتدبر.

ثم ان الخلط و الامتزاج اما ان يكون اختياريا أو قهريا و الاختياري اما ان يكون بإذن المودع أو بغير إذنه، اما بغير اذنه فقد تقدم و اما الواقع بإذنه أو قهرا فهو ما أنبأت عنه.

ص: 36

إذا تهرى الكيس الذي فيه دنانير الوديعة داخل صندوق فيه دنانير أخر للمستودع مماثلة لها فاختلط المالان اشترك صاحب الوديعة و المستودع بمجموع الدنانير كل منهما على قدر حصته، و بهذه الصورة إذا هلكت أو ضاعت بلا تعد و لا تقصير فلا يلزم الضمان.

و حاصلها ان الوديعة إذا اختلطت بمال المستودع أو غيره بإذن المودع أو قهرا صارت شركة اختيارية أو قهرية و حكم الشركة ان تلفت- كلا أو بعضا- يكون على الشريكين و لا يضمن أحدهما للآخر إلا مع العدوان و حيث لا عدوان فلا ضمان.

و قد اختلفت مذاهب القوم، فالمنسوب الى أبي حنيفة: ان المال كله يكون للمستودع أو الأجنبي و يضمن حصة المودع و صاحبه أبو يوسف يقول: ان الكل يكون تابعا للأكثر و صاحبه يملك الجموع و يغرم للآخر.

و كلها أقاويل عارية عن الدليل، و الحق ما ذكرناه في الشركة و تجري في الفرض المزبور أحكامها.

ص: 37

الحنفية، لأن الثاني أمين الأول فلا رجوع عليه لا من المودع و لا من المستودع، أما بقية فقهاء المذاهب فقد ذهبوا إلى أن المودع مخير بين الرجوع على الأول أو الثاني، فإن رجع على الثاني رجع الثاني على الأول و لا عكس، و هو قول الإمامية قاطبة، على قاعدة توارد الأيدي على العين الواحدة، هذا إذا هلكت عند الثاني بغير تفريط، اما لو هلكت بتفريطه أو تعديه فللمودع الرجوع على كل منهما اتفاقا و قرار الضمان على الثاني كما صرحت هذه المادة

ص: 38

لو أدى المستودع دين المودع الذي بذمته من الدراهم المودعة التي بيده فلم يرض المودع ضمن أيضا.

ص: 39

كالعبد و الجوهر، و يؤخذ عليهما ان اللازم حينئذ جعل المدار على إمكان القسمة و عدمها لا على المثلي و القيمي إذ رب مثلي لا يمكنه كالثوب و نحوه.

و على كل فالحق هو المنع مطلقا لأن إعطاء حصة أحدهما قسمة و المستودع حسب الفرض غير مفوض عليها و لا مأذون بها فيضمن نعم لو اذنا له في ذلك صح بلا اشكال، و لو دفع لأحدهما حصته في صورة عدم الجواز فتلفت اشترك الاثنان في الباقي و استقر الضمان على من تلفت الحصة في يده و يشتركان أيضا في بدلها.

ص: 40

المودع ا ه.

ص: 41

فهو حرام باطل حتى لو وجد المودع عين ماله- أي الوديعة- لا يجوز له أخذها إلا بمراجعة الحاكم على الأحوط الا في بعض الصور.

ص: 42

و على كل فإطلاق (المجلة) انها تكون امانة في يد وارثه على إطلاقه غير سديد.

و كذا قولها: لو قال الوارث نحن نعرف الوديعة و فسرها إلخ.

فلو مات المستودع و لم يعلم حال الوديعة لا تؤخذ من تركته الا بعد إقرار الورثة أو إثباتها عند حاكم الشرع و يمين المودع انه لم يسترجعها

ص: 43

عليه بسببه و ان كان لا يخلو من اشكال.

و قد أهملت (المجلة) على عادتها مسائل الخلاف و التخاصم بين المودع و المستودع و غيرها و ها نحن نذكر المهم في مواد.

(1) لو ادعى في المال الذي بيد شخص أنه وديعة فأنكر فالقول قوله بيمينه.

(2) لو اعترف بالوديعة و ادعى الرد أو التلف أو عدم التفريط أو الإنفاق عليها لحفظها أو اجرة نقلها الى مكان حريز، أو ما يجرى هذا المجرى، ففي كل ذلك القول قول المستودع لما عرفت من انه محسن و أمين فيصدق بيمينه و ان كان مدعيا و لكن خرج عن قاعدة المدعي بالإحسان.

(3) لو أنكر الوديعة ثم اعترف بها و ادعى التلف لم يقبل قوله و عليه الإثبات لأنه خرج بالجحود عن الائتمان، و لكن لو ادعى ان الجحود كان لنسيان أو غرض آخر معقول يحلف على ذلك و على التلف أو الرد و يبرأ من الضمان، و هكذا لو ادعى الرد ثم ادعى التلف أو العكس (4) لو اعترف ان المال لزيد و لكنه ادعى الوديعة و تلف بلا تفريط فلا ضمان، و لو ادعى زيد انه قد غصبه منه فالقول قول المقر بيمينه، و على مدعي الغصب الإثبات.

(5) لو اعترف انه له و لكنه عارية يملك منافعها و ادعى المالك انه وديعة فمنافعها له فالقول قول مدعي العارية بيمينه على تأمل (6) لو اعترف انه له و ادعى المالك انه إجارة و ادعى

ص: 44

المعترف أنه وديعة فالقول قوله بيمينه.

(7) لو كان له عليه دين و له عنده وديعة بقدره فدفع ذلك المبلغ و قال: هو دينك و الوديعة تلفت يقبل قوله بيمينه.

(8) لو ادعى اثنان ان العين التي هي بيد زيد وديعة لهما فاما ان يصدقهما فيدفعها لهما أو يعترف بها لأحدهما المعين أو المردد أو ينكرهما معا، فان اعترف بها لمعين دفعها له و انحصرت بينه و بين الآخر الدعوى ان ادعى كل منهما الاختصاص و الا اشتركا.

و ان اعترف لأحدهما المردد بقيت بيده الى ان تنتهي الدعوى بينهما فيدفعها لمن حكم له الحاكم، و ان أنكرهما معا توجه اليمين عليه لكل واحد منهما، فان لكل حلفا و كان المال بينهما ان ادعيا الاشتراك، و الا بقي بيده أو يدفعه للحاكم الى ان تنتهي الخصومة بينهما، و ان حلف لواحد و نكل عن الآخر حلف و أخذ المال، و لو نكل حلف الآخر و أخذه (9) لو تنازعا فقال أحدهما للآخر: ان الذي دفعته لي هو ديني عليك، و قال الآخر: بل هو وديعة يلزمك ان تردها لي و المسألة لا تخلو من غموض و لا يبعد ترجيح قول مدعي الوديعة لأصالة عدم الدين و لاعترافه بان يده متفرعة و مسبوقة بيد الآخر، و مع ذلك فهي محتاجة إلى التأمل.

و لعل هناك صورا اخرى للخلاف و في ما ذكرنا كفاية.

ص: 45

ص: 46

عامة فقهائنا، و هذا سهل لا أهمية له، انما المهم و المشكل جدا معرفة ان العارية عقد يحتاج إلى إيجاب و قبول، أو هو إيقاع يكفي فيه الصيغة من المالك، و لعل هذا يبتني على قضية تعرف حقيقة هذا العقد و انه هل هو تمليك المنافع أو إباحة و رخصة في الانتفاع لا غير فهي على الأول عقد و على الثاني إيقاع، و عند تدقيق النظر، و تعمق الفكر لا تجد العارية عند العرف تفيد أكثر من جواز الانتفاع لا أقل و لا أكثر و ليس لها نظر الى قضية التمليك أصلا، و كذا لو ان المستعير وهب المنافع أو صالح عليها أو نقلها بغير اذن المالك أو إجازته إلى الغير بأحد الأسباب الناقلة كان ذلك عدوانا منه و عملا باطلا، و لو انه ملك المنافع بالعارية لجاز له كل ذلك فليتدبر.

ص: 47

العرف حيث يقولون هذا الثوب عارية و هذا الكتاب مستعار أو عارية و يريدون به العين التي أباح المالك منافعها أو ملكها لغيره مجانا فهي تطلق على اسم المعنى مرة و على اسم العين اخرى و أصح مأخذها التعاور بمعنى التداول سواء جعلناها مصدرا أو اسم مصدر أو اسم عين.

ص: 48

بكل ما دل عليها من الألفاظ شأن العقود الجائزة عموما و ان كان أقصى ما تنتهي العارية إليه هو الأذن- و الاذن لا يحتاج إلى إيجاب و قبول، و أيضا فإن العقود التزامات و تعهدات و العارية لا التزام فيها و لا تعهد نعم لا مانع من وقوعها بصورة العقد كما عرفت. و من الغريب ان السيد الأستاد قدس سره في (العروة) تردد في جملة من العقود التي لا ينبغي الريب في عقيدتها كالضمان و الحوالة و الوكالة ثم جزم أخيرا بأنها إيقاعات و لم يذكر العارية منها و هي أحق بالذكر و الجزم بكونها إيقاعا أما تلك العقود فلا ريب في كونها عقودا و لا سيما الضمان و الحوالة، و على كل فإحراز الرضا الفعلي من المالك قولا و فعلا بانتفاع شخص بماله كاف في جواز التصرف و الانتفاع و يكون عارية و تجري عليه أحكامها سواء كانت عقدا أو إيقاعا كما صرح به المحقق في عبارته المتقدمة فتدبره جيدا.

ص: 49

الرضا فهو و الا فالسكوت ليس له أي أثر، و من هنا يندفع سؤال الفرق بين الوديعة و بين العارية حيث اكتفت (المجلة) بالسكوت في الأولى دون الثانية كما نصت عليه مادة (773) فان القرينة هناك دلت على الرضا لا السكوت و لو حصل في العارية لكفى لكنها في الغالب لا تحصل فافهم هذا جيدا.

ثم ان من المتفق عليه ان العارية كالوديعة عقدا كانت أو إيقاعا جائزة بمعنى ان للمعير أن يرجع متى شاء لأنها في الحقيقة ليست إلا الاذن بالتصرف كما عرفت و تعرف في مادة (806) و للمستعير أن يرجع عن الإعارة متى شاء، و مادة (807) تنفسخ الإعارة بموت المعير و المستعير.

بل يرتفع الاذن بموت أحدهما لزوال الموضوع و التعبير بالانفساخ تسامح

ص: 50

اعتبار قيد التمييز بعد اعتبار قيد العقل مستدرك عند اولي التمييز اما عند الإمامية فالبلوغ معتبر في جميع المعاملات و لا يكفي التمييز إلا في موارد مخصوصة كوصية من بلغ عشرا و نحوها من اعمال البر و المعروف و يمكن على القول بأن العارية إباحة اندراجها في ذلك على تأمل.

ص: 51

ص: 52

و التفريط (الثاني) اشتراط ضمانها (الثالث) كونها من ذهب أو فضة و ان لم يشترط الا ان يشترط عدمه و موارد التعدي لا تعد و قد أشارت المجلة الى بعضها في مادة (814) إذا حصل من المستعير تعد أو تقصير بحق العارية ثم هلكت أو نقصت قيمتها فبأي سبب كان الهلاك أو النقص يلزم المستعير الضمان الى قولها: و كذلك إذا استعار إنسان حليا فوضعه على صبي و تركه بدون ان يكون عند الصبي من يحفظه فسرق الحلي فإن كان الصبي قادرا على حفظ الأشياء التي عليه لا يلزم الضمان و ان لم يكن قادرا لزم المستعير الضمان،،، كل ذلك لان التقصير و التجاوز يخرجه عن الامانة فيكون ضامنا مطلقا سواء كان التلف سماويا بعد ذلك أو غير سماوي كما ان وضع الحلي المستعار على الصبي بغير اذن المعير تقصير يوجب الضمان بالتلف مطلقا.

ص: 53

ضمن مطلقا سواء تجاوزه إلى المساوي أو الأعلى أو الأدنى و لا حاجة الى كل ذلك التطويل، و من هنا تعرف الخلل في مادة (818) إذا قيدت الإعارة بنوع ..

فان ذكر المعير لنوع من الأنواع ان كان على نحو القيدية لا يجوز التجاوز عنه حتى إلى الأدنى و الأخف لعدم الاذن فيه غايته ان قرائن المقام غالبا تدل على ان المراد بالقيد هو التحديد بالنسبة إلى الأشد لا الأخف و ان الملحوظ رعاية العناية بالعين و المحافظة عليها اما مع الشك و عدم القرينة المفيدة للعلم فلا يجوز التعدي. و أوهى من هذا كله ما في مادة (819) إذا كان المعير أطلق الإعارة بحيث لم يعين ..

فقد مرت عليك الإشارة الى أن إطلاق العارية يقتضي اقتصار المستعير في الانتفاع بنفسه و لا يجوز التعدي إلى غيره الا ان يصرح له بالتجاوز فإن العارية سواء كانت تمليكا أو إباحة هي على خلاف الأصل لأنها تمليك مجاني، فالقدر المتيقن من قول المالك أعرتك حجرتي جواز سكناه فيها بنفسه أو مع من يتصل به عادة و لا يشمل الأجنبي قطعا و لو أعاره الفرس لا يجوز ان يدفعها المستعير ليركبها غيره الا مع تصريح المالك، و من هذا يظهر الاضطراب في مادة (820) يعتبر تعيين المنتفع في إعارة الأشياء التي تختلف باختلاف المستعملين و لا يعتبر في إعارة الأشياء التي لا تختلف به الا انه ان كان المعير نهى المستعير عن ان يعطيه لغيره فليس للمعير ان يعيره لآخر يستعمله، مثلا

ص: 54

لو قال المعير للمستعير أعرتك هذا الفرس لتركبه أنت فليس له ان يركبه خادمه، و أما لو قال له أعرتك هذا البيت لتسكنه أنت كان للمستعير ان يسكنه و ان يسكن فيه غيره، لكن إذا قال له أيضا لا تسكن فيه غيرك فليس له حينئذ ان يسكن فيه غيره.

و مجال النظر فيها من وجهين (الأول) ان اعتبار تعيين المنتفع في إعارة الأشياء التي تختلف باختلاف المستعملين ممنوع بل غايته ان المعير ان عين شخصا تعين و ان أطلق انصرف الى المستعير بنفسه و لا يجوز ان يتجاوز الى غيره (الثاني) ان جعل الفرس مما يختلف و البيت مما لا يختلف أيضا محل منع فان الساكنين أيضا يختلفون باستعمال البيوت فلو قال له أعرتك البيت فظاهر هذا اختصاص العارية به فلا يجوز ان يسكنها صديقه أو قريبه إلا بإجازة صريحة خاصة أو عامة (و القصارى) ان المتبع مقدار الأذن و أخذ المتيقن من كلامه، و كل مورد يشك فيه فالأصل عدم الجواز و عليه يبتني مادة (821) لو استعير فرس بان يركب الى محل معين الى آخرها.

فإن العارية و الأذن مع الإطلاق ينصرف الى المتعارف و يبقى غيره مشكوكا و الأصل عدم الجواز فلو تجاوز المتعارف ترتب الضمان عليه بالتلف حتى مع عدم التعدي و التفريط.

ص: 55

مما هو داخل البيت و في يد الزوج عادة لا يضمن المستعير و لا الزوجة أيضا و ان لم يكن ذلك الشي ء من الأشياء التي تكون في يد النساء كالفرس فالزوج مخير ان شاء ضمنه لزوجه و ان شاء ضمنه للمستعير.

العبارة مضافا الى سوء التعبير من حيث العربية في ضمنه لزوجه- قاصرة عن بيان المراد، و محصلها ان المرأة إذا أعارت شيئا من أثاث البيت الذي هو في ملك الزوج و لكنه في يدها لانه من مرافق الحياة البيتية فاعارته و تلف عند المستعير من غير تقصير فلا ضمان عليها و لا على المستعير و ان لم يكن في يدها كالفرس و الكتاب مثلا فالزوج مخير بين تضمين الزوجة و ترجع على من تلف المال بيده أو تضمين المستعير فان كان مغرورا منها رجع عليها و الا فلا و لكن عدم الرجوع في الشق الأول مشروط بوجود اذن الفحوى و قرائن الحال برضا الزوج ان تعير شيئا مما في يدها من أمواله و الا فهي ضامنه أيضا و من هنا تعرف القصور أيضا في عبارة المجلة هنا لفظا و معنى.

ص: 56

هلكت في يد المستودع بلا تعد و لا تقصير لا يلزم الضمان مثلا إذا استعار دابة على ان يذهب بها الى محل كذا ثم يعود فوصل الى ذلك المحل فتعبت الدابة و عجزت عن المشي فأودعها عند شخص ثم هلكت حتف أنفها فلا ضمان، هذا على إطلاقه ممنوع بل هو مقيد بصورة الحاجة و الضرورة و حيث يتوقف الحفظ على إيداعها اما مع عدم ذلك فلا يجوز له ان يودعها عند الغير فإنه تصرف غير مأذون فيه فلو تلف كان مضمونا.

ثم ان المواد المذكورة هنا في المجلة من مادة (825) إلى (831) كلها واضحة لا تعليق لنا عليها سوى المادة الأخيرة «832» إذا كانت إعارة الأرض للزرع سواء كانت موقتة أو غير موقتة ليس للمعير ان يرجع بالإعارة و يسترد الأرض قبل وقت الحصاد،،، هذا يوشك ان يكون تهافتا مع المادة التي قبلها الظاهرة في أن له الرجوع في الموقتة مطلقا غايته انه يضمن التفاوت.

ثم ان العارية إذا كانت موقتة الى شهر مثلا و تأخر وقت الحصاد بعده الى شهرا و اثنين ثم رجع المعير فاللازم على المستعير اما ان يقلع الزرع و يجعله قصيلا أو يعطي اجرة المدة الباقية إلى الحصاد و كذا لو كانت غير موقتة فإن عدم التوقيت لا يجعلها لازمة على المعير بل له الرجوع متى شاء على أصل قاعدة العارية المطلقة نعم في الموقتة يمكن ان يقال انه لا يجوز له الرجوع في أثناء المدة لأن التوقيت كالتزام

ص: 57

ضمني فلا بد من الوفاء به و يمكن المناقشة فيه بأنه و ان كان التزاما لكنه غير لازم و لا وقع شرطا في ضمن عقد لازم،،، الى هنا انتهت مباحث العارية (و للّٰه الحمد و المنة)

ص: 58

بسم اللّٰه الرّحمن الرّحيم و له الحمد

ص: 59

ص: 60

بالمال فكذلك الهبة و العارية هما الأصل في عقود المجانيات و هما أظهر و أشهر ما يقع به تمليك العين أو المنفعة بلا عوض بناء على اندراج العارية في العقود على المشهور- و ان كان الأصح عندنا ان حقيقتها اذن و إباحة كما سبق، و على كل- فالهبة هي الأصل في تمليك الأعيان بلا عوض. فالهبة في الأعيان كالعارية في المنافع، و العارية- الأصل في إباحة المنافع أو تمليكها مجانا. و قد شاع عند الفقهاء تعريف الهبة بأنها تمليك مال بلا عوض و فيه نوع تسامح و إجمال يحتاج الى توضيح و تشريح فنقول- ان تمليك المال عينا أو منفعة بل أو حقا حيث يكون من الحقوق القابلة للانتقال- اما ان يكون بإزاء عوض مالي أولا- فالأول يقع بعقد البيع و الإجارة و الصلح- و الثاني و هو التمليك بغير عوض مالي اما ان يكون بعوض لنفس التمليك فهو الهبة المعوضة فإن العوض فيها كما عرفت لنفس الهبة لا للعين الموهوبة- و من هنا دخلت الهبة المعوضة في مطلق الهبة و صارت من أقسامها.

و اما ان يتجرد عن العوض المالي فاما ان يكون بقصد الأجر و الثواب و هو الصدقة بالمعنى العام- فان كان تمليكا طلقا فهو الصدقة بالمعنى الخاص. و ان كان تمليك العين مقيدا ببقائها و دوامها اى وقوفها و عدم نقلها فهو الوقف. و ان كان للمنفعة فقط مدة عمر أحدهما أو مدة معينة فهي العمرى أو الرقبى و اما ان يتجرد حتى عن الأجر فإن كان بصورة العقد إيجابا و قبولا فهي الهبة و اما ان يكون بصورة الإرسال من غير عقد فهو الهدية و ان لم يكن لا هذا و لا ذاك فهو العطية و ان

ص: 61

كانت لرحم فهو النحلة، هذه أصول معاني هذه الألفاظ بحسب وضعها اللغوي، و قد يقوم بعضها مقام بعض بحسب استعمالها العرفي، و لكن قد اتضح لك ان تمليك المال بلا عوض الذي عرفوا به الهبة هو القدر الجامع و المقسم الكلي الذي يعم الهبة و غيرها حتى الصدقة و الوقف فضلا عن الهدية و العطية و الأمر في كل ذلك سهل انما المهم ان تعرف ان جميع هذه الأقسام داخلة في التمليك المجاني فلا يشتبه عليك الأمر بالإباحة و الرخصة و الاذن بالانتفاع فإنها اجمع أجنبية عن تلك الأنواع بالكلية و هي في قبالها حتى الرخصة في أكل المال و استهلاكه فتدبره.

و قد تحصل من جميع ذلك ان الهبة عقد يفيد تمليك المال فعلا بلا عوض له أصلا، فيخرج الهدية و العطية و النحلة لأنها ليست عقودا.

و الوصية فإنها و ان أفادت التمليك المجاني و لكن معلقا على الموت لا فعلا كما خرج بقيد عدم العوض البيع و الإجارة و الصلح و الوقوف و الصدقات و دخلت الهبة المعوضة فإنها تمليك مال بلا عوض للمال. اما الرشوة فهي عطية و لكنها عطية محرمة و العطايا المحرمة كثيرة. نعم يبقى الكلام في العارية فإن جعلناها عقد تمليك للمنافع و عممنا الهبة للمنافع تداخلتا و ان خصصنا الهبة بالأعيان أو جعلنا العارية إذنا و إباحة لا عقدا و لا تمليكا افترقتا.

(مادة: 834)

ص: 62

مادة (835)

ص: 63

ص: 64

الإيقاعات و هو شاذ. اما اعتبار القبض في مطلق العقود المجانية و خصوص الهبة فالظاهر انه موضع اتفاق المسلمين و عند عامة المذاهب و اخبار الفريقين به متظافرة. و في النبوي المشهور (لا تجوز الهبة إلا مقبوضة) و لعل حكمة التشريع في ذلك ان الشارع الحكيم حيث وجد المجانيات محض تفضل و إحسان و بذلا للمال بلا عوض أراد ان يعطي الواهب الباذل فسحة للرؤية. و مجالا للتدبر و ربما بدا له العدول بعد الإيجاب و القبول، فلو لزم عليه بالقول وحده لكان ضيقا و حرجا عليه و تضييعا لماله لذلك لم يكتف بالقول حتى يتبعه بالفعل اعني الدفع من الباذل و القبض من المبذول له «و لو قيل» يكفي لهذا الغرض جعل العقد جائزا فيرجع متى شاء (قلنا) أ ليس الرجوع بعد حصول الملكية قبيحا شرعا كما هو كذلك عرفا، و الراجع في هبته كالراجع في قيئه فدفعا لهذا القبح و هذه الحزازة لم يجعل العقد بنفسه مؤثرا أصلا كي لا يحتاج الى الرجوع كما في العقد الجائز فإن أقبض نفذ و الا فلا، و هذا كله بخلاف عقود المعاوضات لمكان العوض فيها بخلافه هنا فليتدبر، و ظهر بما ذكرنا ان حق التعبير في (المجلة) ان تقول: لا تنعقد الهبة بالإيجاب و القبول قبل القبض أو ما يؤدي ذلك

ص: 65

دعوى ذلك حتى في العقود اللازمة و انها لا تختص بصيغ خاصة كما سبق في الجزء الأول و كيف كان فالهبة و الصدقة بالمنقول لا تختص بصيغة معينة و يكفي فيها كل ما دل عليها مثل خذه و هو لك مجانا و ما أشبه ذلك و لا فرق في ذلك بين الزوج و الزوجة أو غيرهما و المدار على القرائن حالية أو مقالية بل يكفي قصد إنشاء التمليك بالفعل اعني العطاء فيكون هبة معاطاتية كما في مادة «839» تنعقد الهبة بالتعاطي أيضا،،، و لو قال بالعطاء أو الإعطاء لكان أحسن.

و انما تنعقد بالعطاء حيث تكون هناك قرينة قاطعة و الا فلا فمجرد الإعطاء لا يكفي في الحكم بأنه هبة بل يبقى على ملك الأول بالاستصحاب حتى يحصل اليقين كما ان بالعطاء تتم الهبة و لا حاجة الى القبول؟؟؟

القبض قبول فعلي كما في مادة (840) الإرسال و القبض في الهبة يقوم مقام الإيجاب و القبول لفظا، و مادة «841» القبض في الهبة كالقبول في البيع.

و كان الاولى جمع هذه المواد الثلاث في مادة واحدة بل بكلمة واحدة فتقول مثلا: تنعقد الهبة بالعقد و القبض و تتحقق أيضا بالعطاء و القبض و كل ما ذكرته المجلة هنا زيادة مستدركة.

ثم ان المشهور عند فقهاء الإمامية ان القبض المعتبر في صحة الهبة يشترط فيه ان يكون بإذن الواهب فلو قبضه المتهب بدون اذنه لم يكن له أثر في الصحة و عللوه بعلة معقولة و هي ان العين بعد العقد قبل القبض حيث انها باقية على ملك الواهب فقبض المتهب لها تصرف بمال الغير

ص: 66

بدون اذنه و هو حرام فلا يترتب عليه أثر شرعي، و هي و ان أمكن المناقشة فيها و لكنها ببعض الاعتبارات التي مرت الإشارة إليها متجهة بل و قوية، فما قواه السيد الأستاذ (ره) في ملحقات العروة من عدم لزوم الاذن هو الى الضعف أقرب منه الى القوة وفاقا لما نصت عليه (المجلة) في مادة (842) يلزم اذن الواهب صراحة أو دلالة في القبض.

و وجهه ما عرفت من بقاء ملكية الواهب فلا يجوز للمتهب قبض العين بدون اذن مالكها و لو تلفت في يده كان ضامنا و لو اعترف الواهب بالاذن و أنكر الإذن بالقبض كان القول قوله- فما ذكرته (المجلة) من اعتبار الاذن صحيح و لكن ما في مادة (843) إيجاب الواهب اذن بالقبض دلالة.

على إطلاقه ممنوع بل ان اقترن الإيجاب بقرينة تدل على الاذن كفى و الا فلا اما صرف الإيجاب فلا دلالة فيه على الاذن بالقبض أصلا بشي ء من الدلالات الثلاث إذ الدلالة فرع التلازم و لا تلازم بين الأمرين بجميع الوجوه «و دعوى» ان مقصود الواهب لما كان هو إثبات ملكية الموهوب بعقد الهبة فيكون الإيجاب تسليطا على القبض تحصيلا لمقصوده ففي الإيجاب دلالة على الاذن بالملازمة (مدفوعة) بان كون قصده إثبات الملكية إنشاء مسلم و لكن كون قصده تحقيقها بالفعل غير مسلم و الملازمة تأتي على الثاني لا الأول فتدبره.

ص: 67

و قول (المجلة) و اما إذنه صراحة فهو قوله خذ هذا المال فاني وهبتك الى آخره هو من الواضحات الغنية عن البيان انما البحث فيما ذكروه في مادة (844) إذا اذن الواهب صراحة بالقبض فيصح قبض الموهوب له المال الموهوب في مجلس الهبة و بعد الافتراق و اما إذنه بالقبض دلالة فمقيد بمجلس الهبة و لا يعتبر بعد الافتراق مثلا لو قال وهبتك هذا و قبضه الموهوب له في ذلك المجلس يصح و اما لو قبضه بعد الافتراق فلا يصح. كذلك لو قال وهبتك المال الذي هو في المحل الفلاني و لم يقل اذهب و خذه فإذا ذهب الموهوب له و أخذه لا يصح فإن التفرقة بين الاذن صراحة فيصح القبض حتى بعد الافتراق و بين الاذن دلالة فمقيد بمجلس الهبة تحكم صرف و تفرقة من غير وجه فارق إذ المدار على الاذن و وجود ما يدل عليه و بعد حصول الدلالة فأي فرق بين الكناية و التصريح و لعلها أبلغ، و الحق عندنا معشر الإمامية ان المعتبر هو الاذن فإذا حصل العلم به من اي طريق كفى في الصحة سواء قبض في مجلس الهبة أو في مجلس آخر و سواء كان الاذن في مجلس الهبة أو بعده بل ربما يظهر من بعض أخبار أئمتنا (ع) امتداد الأجل إلى الأجل فلو اذن و قبض قبل الموت صحت الهبة التي سبقت بأمد طويل.

ص: 68

يهب ما اشتراه للبائع قبل قبضه منه و هذا صحيح نافذ فان المعتبر قبض الموهوب له و هو حاصل لا الواهب الذي اشترى و لم يقبض، و توهم بعضهم ان هذا يرجع الى الإقامة واضح الفساد إذ هي حل لعقد البيع و لذا يرجع بالثمن و الهبة هنا تؤكد البيع و ليست حلا له و لذا لا يرجع بالثمن و ان تعلق الظرف بالمصدر كان معناه ان المشتري له ان يهب للغير ما اشتراه قبل قبضه من بايعه فيكون أعم من الأول يعني له ان يهبه للبائع أو لغيره و هذا أيضا صحيح لما عرفت من عدم اعتبار قبض الواهب بل تتوقف على قبض الموهوب له. و عليه يتفرع مادة (846) من وهب ماله الذي هو في يد آخر تتم الهبة و لا حاجة الى القبض و التسليم مرة أخرى و المقصود بهذه المادة بيان ان قبض المتهب لازم لصحة الهبة حيث لا يكون مقبوضا له و في يده اما لو كان في يده فلا حاجة الى قبض جديد بأن يأخذه منه و يرده عليه، و القبض السابق كاف مهما كان سواء كان بوجه صحيح أو لا كالغصب و نحوه و سواء كان ضمانيا كالمقبوض بالسوم و نحوه أو غير ضماني كالأمانات و سواء كان مضمونا بالمثل أو القيمة أو المسمى كالمبيع المستأجر فالقبض السابق في جميع هذه الموارد يقوم مقام القبض الجديد في الهبة حتى لو وهب المالك غاصبه المغصوب الذي في يده صح. و ظاهر الأصحاب عدم الحاجة أيضا الى الاذن باستمرار القبض، و استدلوا بوجوه أوجهها انصراف أدلة القبض أو الاذن به عن هذه الصورة و قد ناقش السيد الأستاذ رحمه اللّٰه في تلك ثم عول على الانصراف أخيرا.

ص: 69

ص: 70

هبة الدين للمديون ذات وجهين فمن وجه هي ترد بالرد و من أخرى إبراء فلا تحتاج الى قبول، و قد ظهر ان المدار على قصده اما هبة أو إبراء و هما معنيان متغايران و المرجع في تشخيص أحدهما ما يظهر منه من حال أو مقال فتدبره جيدا.

و على كل حال فبعد القبول يشتركان في سقوط الدين حالا كان أو مؤجلا

ص: 71

و لكن الأصح اعتبار تجديد القصد بان يقصد بان الموهوب مقبوض عن الصغير الموهوب له و اما إذا و هبة ما ليس في يده فلا إشكال في اعتبار قبضه فلا يصير ملكا للصغير حتى يقبضه وليه الواهب، عنه، و الى بعض ما ذكر أشارت مادة (852) إذا وهب أحد شيئا لطفل تتم الهبة بقبض وليه أو مربية.

و لا فرق عندنا في ذلك بين المميز و غيره و ان لم يكن من البعيد كفاية قبض المميز و لا سيما بإذن وليه.

ص: 72

و من هنا قد تشتبه الشروط بين ما ينافي التنجيز و ما لا ينافيه مثلا لو قال وهبتك كتابي هذا بشرط ان يعود لي بعد وفاتك أو لورثتي أو قال وهبته لك بعد وفاتي فإن جعلناه وصية صح لان طبع الوصية التعليق على الموت اما الهبة فيشكل فيها ذلك كما ان الاسقاط و الإبراء لا يحتمل شيئا من التعليق أصلا فلو قال أنت بري ء من ديني بعد موتي لم يصح قطعا لأن الإبراء إيقاع كالعتق و الطلاق و لا يصح التعليق فيهما اتفاقا نعم صح ذلك في خصوص التدبير لدليله الخاص و لا يقاس عليه و على مناسبة ذكر الشروط في الهبة ذكرت «المجلة» الهبة بشرط العوض أي الهبة المعوضة في مادة (855) تصح الهبة بشرط العوض و يعتبر الشرط و قد انبأناك من قريب ان العوض في الهبة يلزم عندنا ان يكون لنفس الهبة فلو جعله للموهوب كان اما هبة فاسدة لأن حقيقة الهبة التمليك المجاني أي تمليك الموهوب بلا عوض له فلو شرط العوض له كان شرطا منافيا لطبيعة العقد فيبطل هو و العقد، و اما بيعا فاسدا بناء على عدم جواز استعمال صيغة عقد في عقد آخر أي في إنشاء حقيقة عقد آخر اما أرباب «المجلة» فيظهر منهم انهم يجعلون العوض لنفس الموهوب تبعا لأكثر فقهاءهم فيكون كما صرح به بعضهم هبة في البداية و بيعا في النهاية و يعتبرون فيها التقابض في المجلس و الاذن بعده و يسحبون عليها جملة من خصائص البيع كالشفعة و خيار الرؤية و جملة من الخيارات العامة كخيار العيب و نحوه و كل ذلك لا يستقيم على مذهب الإمامية من ان المعوضة هبة محضة لا تخرج عن طبيعة الهبة

ص: 73

بالتعويض نعم لا ريب في اعتبار التقابض فيها من الجانبين فلو أقبض أحدهما و لم يقبضه الآخر كانت جائزة و لو تقابضا لزمت من الجانبين و هو اي العوض المقبوض أحد أسباب لزوم الهبة و سيأتي بقية الملزومات و عليه يبتني الأمثلة التي ذكرت في المتن و هي: مثلا لو وهب أحد لآخر شيئا بشرط ان يعطيه كذا عوضا أو يؤدي دينه المعلوم المقدار إذا راعى الموهوب له الشرط و الا فللواهب الرجوع عن الهبة، و كذلك لو وهب أحد عقارا مملوكا لآخر بشرط ان يقوم بنفقات الواهب الى وفاته ثم ندم و أراد الرجوع عن الهبة و استرداد ذلك العقار فليس له ذلك ما دام الموهوب له راضيا بإنفاقه وفق ذلك الشرط.

و الموهوب له يملك الموهوب بمجرد دفع العوض ان كان عينا أو عملا دفعيا اما لو كان تدريجيا كالإنفاق و عدم الطلاق لو وهبته صداقها و اشترطت عدم طلاقها فإنه يملك الموهوب من حين شروعه بالعمل و تبقى الملكية مراعاة بإتمامه فيكون ملكا متزلزلا كالمبيع بالخيار فإن أتم لزمت و الا كان له حق الرجوع فلو طلقها استردت المهر منه، و لو مات الموهوب له المشروط عليه الإنفاق على الواهب الى حين موته وجب على ورثته ان يقوموا مقام أبيهم في الإنفاق عليه لانه حق مالي تعلق بذمة مورثهم كدين من ديونه فيجب عليهم تفريغ ذمته منه فان لم يفعلوا كان للواهب ان يرجع بهبته و يدفع لهم ما استوفاه من النفقة الماضية و يسترد منهم قيمة ما استوفاه مورثهم من المنافع هذا ما تقتضيه القواعد في هذا الفرع و أمثاله و قد غفل بعض الشراح عن ذلك فقال: و إذا توفي

ص: 74

الواهب يتعذر على الموهوب له أداء العوض و يكون القيام بذلك خارجا عن إمكانه و درجة اقتداره فيجب على الواهب ان يرد قيمة ما صرف عليه و يسترد ملكه على ما ارى و ان كان لا نص على ذلك بدليل ان الموهوب له إذا اشترط على نفسه إعطاء عوض مقداره عشر ليرات فاعطى بعضه و تمنع من دفع الباقي فقد قال الفقهاء بان للواهب استرداد الموهوب و رد العوض المقبوض، انتهى.

و قد أخطأ الرجل القياس و قاس مع الفارق فان في صورة الموت ينتقل الحق إلى تركته و يجب على ورثته إخراجه منها و يقوم كل واحد منهم بقسطه فإذا امتنع أو امتنعوا و لم يمكن جبرهم جاءت قضية الرد و الاسترداد كما في صورة الامتناع التي ذكرها، اما في صورة الإمكان و عدم الامتناع فيجب الوفاء بالعقد و شروطه و لا يجوز الفسخ و إذا امتنعوا أو امتنع هو فعلوا حراما، و أوجبوا للآخر خيارا فكيف يقاس هذا بذاك و هكذا حكم بقية ما ذكره من الأمثلة مثل ما لو ظهر مستحقا فان اللازم اما دفع المثل أو القيمة و المحافظة على العقد و شروطه و مع الامتناع فالاسترداد، و من الغريب انه عقب ذلك بقوله: و ليس لورثة الموهوب له ان يطلبوا بقاء الهبة و الإنفاق على الواهب من مالهم الى حين وفاته لأنهم لم يتفقوا معه في الأصل، انتهى و قد عرفت انه هو المتعين و لا يصح غيره مع إمكانه و الإنفاق يكون من التركة لا من أموالهم و لو امتنعوا يلزمون به و قوله لأنهم لم يتفقوا معه في الأصل واضح الضعف بان الاتفاق مع مورثهم يسري مفعوله

ص: 75

إليهم بل الى تركته نعم لو لم يكن له تركه فلا حق على الورثة و يتعين التراد و الحقوق المالية على المورث أو له تنتقل الى الوارث أو عليه، فلو اشترى دارا فيها خيار للبائع و مات انتقلت الدار للورثة و فيها خيار للبائع فلو فسخ يستردها منهم و ان كان الإنفاق لم يكن معهم و هكذا نظائر ذلك و ما نحن فيه من هذا القبيل.

ص: 76

ص: 77

و ان يكون مالا متقوما مملوكا مقدورا على قبضه لا حق فيه للغير من رهن و نحوه معينا أو متعينا لا مجهولا مطلقا أو لا واقع له فلا يصح وهبتك شيئا أو مالا و يصح وهبتك ما في الصندوق أو صاعا من صبرة أو أحد هذين الثوبين و يتعين بالقبض اما المشاع فسيأتي.

ص: 78

متساويين من جميع الجهات أو ثوب من ثوبين كذلك فحيث ان الجهالة المطلقة مرتفعة و لا غرر في البين إذ ليست الهبة من عقود المعاوضات و لو كانت على الفرض منها فالمفروض التساوي فالقاعدة تقتضي صحة أمثال هذه الهبات و انما لم يصح مثل ذلك لدليل خاص من إجماع و نحوه، على ان أرباب «المجلة» صححوا نظيره حتى في مثل البيع كما سبق في محله، و لو قيل بعدم الصحة فلا فرق بين ان يقول أيما أردت من هذين الفرسين أو قال وهبتك أحد هذين الفرسين و إذا كان التعيين مصححا للهبة فليكن مصححا لها في الصورتين و الا فالفرق بينهما في الحكم تحكم؟؟؟؟؟؟ غير فارق كما ان قبول التعيين في المجلس دون خارجه تحكم آخر و الكل بلا دليل (و الحق) ما عرفت من الصحة في الجميع بعد القبض سواء كان في مجلس الهبة أو في خارجه مع الاجتماع أو بعد المفارقة و كل تلك التفاصيل استحسانات لا ترتكز على وجه مستحسن هذا كله في هبة الأعيان أو المنافع لو قيل بصحة هبتها، اما هبة الديون فلا إشكال في صحة هبة المجهول منها فلو كان له دين على إنسان لا يعلم مقداره صحت هبته لأنه بمنزلة الإبراء بل لو وهبه لآخر صح بعد قبضه ان كان المديون يعرف قدره و إلا صالحة عليه و صار بمنزلة الحوالة.

و هذا كله سهل لا عقدة فيه انما الاشكال و العقدة عند الفقهاء من الفريقين (في هبة المشاع) فمنع بعضهم منه لعدم إمكان القبض حتى مع اذن الواهب لمكان مزاحمة الشريك فلا يتمكن المتهب من الاستيلاء

ص: 79

التام عليه و لا قبض بدونه، و تحرير المقام بحيث تتضح الأقسام و يتميز موضع الاشكال منها من غيره- ان الهبة في المشاع اما ان تكون لحصة مشاعة أو للحصة المشاعة- و الأول اما ان تكون العين في يد الموهوب له بإجارة أو عارية أو نحوهما أو لا تكون في يده و في الأول لا إشكال في صحة هبته لتحقق القبض و الاستيلاء حسب الفرض كما لا إشكال في الثاني إذا أقبض الواهب تمام العين للموهوب له و لو باعتبار جعله كوكيل أو أمين على الحصة الباقية. و أما الثاني و هو هبة الحصة المشاعة فإن كانت العين في يد الموهوب له أيضا فلا اشكال و كذا لو كانت بأجمعها في يد الواهب فسلطه عليها و لو بإذن الشريك، اما لو كانت بيدهما معا كما هو الغالب في المشاع و لعل هذا هو موضع الإشكال في عدم إمكان القبض و الاستيلاء التام و لكنه لا يخلو من حالين بعد اذن الواهب بالقبض بالنسبة إلى حصته الموهوبة- اما ان يأذن الشريك أيضا فيقوم المتهب مقام الواهب و تكون يده بموضع تلك اليد منضمة إلى يد الشريك و لا يعتبر في القبض أكثر من هذا فلا ينبغي الإشكال في صحته- و إما أن لا يأذن و يمنع الموهوب له من الاستيلاء على حصة شريكه الواهب فالهبة هنا و ان لم تتحقق لعدم تحقق القبض و لكن علاج هذا هو العلاج فيما لو امتنع الشريك من تمكين شريكه أ ليس هو الحاكم فيجبره اما على القسمة أو البيع أو غير ذلك مما هو محرر في محله و منع الموهوب له في الحقيقة منع لسلطة الواهب عن التطرف في ملكه و الناس مسلطون على أموالهم- و هو كما لو باع و منع المشتري فلا بد

ص: 80

لرفع هذا العدوان من الرجوع الى الحاكم و قوة السلطان و الا بقيت الهبة معلقة حتى يحصل القبض، نعم قد يقال ان الاشكال في هبة المشاع ليس من هذه الناحية بل من جهة ان هبة المشاع بجميع اقسامه لا يحصل فيه القبض المعتبر في الهبة و هو السلطنة المطلقة من غير مزاحم و لما كان المشاع ليس لأحد الشريكين فيه تلك السلطنة لمزاحمة كل منهما للآخر و تصرف كل منهما مقيد برضا الآخر فلا يصح هبته لعدم إمكان ذلك القبض المعتبر- و لكن هذه الدعوى مدفوعة بإطلاق أدلة القبض و ان قبض كل شي ء بحسبه، و كونه بحيث لا يتصرف شريكه إلا بإذنه نحو من السلطنة و لا دليل على اعتبار ذلك القبض الخاص بل الإطلاقات تدفعه و لم يذكروا ذلك في شي ء من المعاملات التي يعتبر فيها القبض كالوقف و السلم و غيره.

(و القصارى) أن عقده هذه الاشكال تنحل بكلمة واحدة و هي ان هبة المشاع يعتبر فيها اذن الواهب و اذن شريكه فان اذن و الا أجبره الحاكم «و انتهى كل شي ء».

و كان على المانعين ان يقولوا ان هبة المشاع لا تصح إلا بإذن الشركاء جميعا بقبضه الا ان يمنعوا من صحته مطلقا.

ثم لا فرق فيما ذكرنا من صحة هبة المشاع بين ان يكون قابلا للقسمة أم لا منقولا أم لا يهبه لواحد أو أكثر من واحد لصغير أو كبير رحم أو لا و الإشاعة بين اثنين أو أكثر و قد أطال بعض الشراح و أسهب في هذه التقاسيم و صحح بعضا و كله تطويل بلا طائل و ملاك المسألة ما ذكرنا

ص: 81

فتدبره و اغتنمه فلعلك لا تجده في غير هذه المهارق و المنة للّٰه وحده

ص: 82

ص: 83

توطئة لما بعده و الا فهذا الحكم قد تقدم في مادة (841) و ما بعدها و من لوازم عدم الملكية إلا بالقبض ان المنافع الحاصلة ما بين العقد و القبض هي للواهب و له المنع من القبض و العدول إذا الموهوب لا يزال في ملكه لرحم كانت الهبة أو لغيره و لو توفي أحدهما قبل القبض بطل العقد و انتقل المال إلى ورثة الواهب فلو وافقوا على الهبة فلا بد من عقد جديد، و للواهب التصرف بالعين قبل القبض كيف شاء و كل هذا و نظائره متفرع على عدم تأثير العقد أي أثر سوى صلاحيته للحوق القبض فتحصل الملكية نقلا لا كشفا بخلاف إجازة الفضولي على المشهور عند المحققين، و مما ذكرنا يتضح ان هذه المادة بمدلولها تغني عن مادة (862) للواهب ان يرجع عن الهبة قبل القبض بدون رضا الموهوب له.

بل في الحقيقة لم يحصل شي ء ناجز حتى يحتاج الى الرجوع و انما هو أي العقد استعداد كما عرفت فرجوعه و عدمه سواء من حيث الأثر الفعلي و عدم القبض و الإقباض يغني عن الرجوع فلا حاجة أيضا الى مادة (863) نهي الواهب عن القبض بعد الإيجاب رجوع فإن الإيجاب بل و مع القبول لم يؤثر شيئا حتى يكون النهي رجوعا و انما الحاصل هو الاستعداد و هو باق حتى مع النهي عن القبض فلو اذن له بالقبض بعد ذلك فقبض تمت الهبة، نعم موضع الرجوع حقيقة بعد العقد و القبض في الهبة الجائزة كما في مادة (864) للواهب ان يرجع عن الهبة و الهدية بعد القبض برضا الموهوب و القيد الأخير عندنا مستدرك بل

ص: 84

في غير مواضع اللزوم مطلقا رضي الموهوب له أم لا و لو كان منوطا برضاه لكانت من العقود اللازمة كالبيع و قد عرفت ان طبيعتها الجواز عكس البيع و يدل عليه الحديث المشهور [الواهب أحق بهبته ما لم يثب عنها] و أخبارنا به مستفيضة، و الرجوع الى الحاكم كما في المجلة.

و ان لم يرض الموهوب له راجع الواهب الحاكم و للحاكم فسخ الهبة ان لم يكن ثمة مانع من موانع الرجوع التي ستذكر في المواد الآتية و ان كان مانع فلا يفسخ- فضلة مستغنى عنه فان تشخيص كونها هبة لازمة أو جائزة واضح لا حاجة فيه الى الرجوع الى الحاكم و أسباب اللزوم محصورة معلومة كما سيأتي بيانها و قد تقدم بعضها و لا خصومة حتى تحتاج إلى حكومة فالهبة ان كانت جائزة جاز الرجوع للواهب فيها رضي الموهوب له أم لا حكم الحاكم أم لم يحكم فإنه حكم كلي الهي و ليس من التطبيقات الشخصية التي تتوقف على حكم الحاكم، و كأن أرباب المجلة لم يتميز عندهم مورد حكم الحاكم عن حكم الشارع فاشتبه عليهم الأمر أو بالأحرى- لم يتضح لهم الفرق بين الفتوى و القضاء و ان كانت لازمة اي واجدة لبعض أسباب اللزوم فلا رجوع للواهب و لا حكم للحاكم.

أ فليس من الغريب مع هذا قولهم في مادة (865) لو استرد الواهب الموهوب بعد القبض بدون حكم الحاكم و قضائه و بدون رضا الموهوب له يكون غاصبا و بهذه الصورة لو تلف أو ضاع في يده يكون ضامنا.

ص: 85

و قد عرفت ان حكم الحاكم أجنبي في المقام و لا محل له أصلا و ان المدار على نوع الهبة فإن كانت جائزة له الرجوع و يأخذه قهرا من الموهوب له لأن الملكية رجعت له و لا ضمان أصلا حكم الحاكم أم لا، و ان كانت لازمة لم يجز له الرجوع الا برضا الموهوب له فيكون من قبيل الإقالة و لو أخذه بدون رضاه كان غاصبا و ضامنا لانه ملك للموهوب له حكم الحاكم أيضا أم لا- هذا هو العلم المشذب. و ما ذكرته المجلة هنا و بعض شراحها محلول العري مشبع بألوان الضعف و الركاكة،،، ثم إذا رجع الواهب في موضع الجواز فهي ملكية جديدة لا فسخ للملكية السابقة و لذا يسترجع نفس العين دون منافعها فإنها للموهوب له، و سيأتي توضيح ذلك

ص: 86

الأدلة،،،

ص: 87

الرجوع فيما اعطى بدون رضا نعم لو رضيا صح و كان نظير الإقالة في البيع، و لا مانع ان يشترط الواهب ان يعوضه الموهوب و لو ببعض هبته فضلا عما لو عوضه بشي ء منها بدون الشرط و يجري عليها بعد التقابض حكم الهبة المعوضة، نعم لا محل و لا معنى للزوم فيما لو اشترط عليه ان يعوضه بها أجمع لأنه راجع الى الجواز أو الفسخ، ثم لا فرق في العوض بين ان يكون من مال الموهوب له أو من غيره كما نصت عليه (المجلة) بقولها: فلو اعطى للواهب شيئا على ان يكون عوضا لهبته فليس له الرجوع ان كان من جانب الموهوب له أو الغير اما عدم رجوع الواهب و الموهوب بعد التقابض فواضح، انما الكلام في الغير لو دفع العوض فهل له الرجوع على الموهوب له بعوض ما دفع؟ و التحقيق ان دفعه ان كان بغير طلب المتهب و لا باذنه فلا إشكال في عدم استحقاق الرجوع عليه بالبدل لانه متبرع و اما لو كان بطلبه أو بإذنه فإن طلب منه التبرع صراحة فلا رجوع أيضا و الا فله حق الرجوع و هذا الحكم مطرد في كل من دفع مالا عن غيره سواء كان مما يطلب بالحبس و الملازمة كالديون و نفقة الزوجة أو كان مما لا يطلب بذلك كالزكوات و الكفارات و النذور و نحوها.

و سواء كان مما جرت العادة برجوعه أم لا فإن الأصل في دفع المال عن شخص بطلبه ضمانه لأصالة احترام مال المسلم الا ان يتبرع به صريحا فيسقط حرمته، و التفاصيل المذكورة هنا في كتب القوم لا تعتمد على دليل.

ص: 88

ص: 89

المتيقن لجواز الرجوع كما لا ينبغي الإشكال في صحة الرجوع في الأول أيضا لصدق كونها قائمة بعينها و اما المنفصلة فإن أوجبت تغيير العين كما لو هزلت الدابة بالولادة فلا رجوع و ان لم توجب التغيير صح الرجوع لأنها قائمة بعينها كما في (المجلة) فلو حملت الفرس التي وهبها أحد لغيره فليس له الرجوع عن الهبة لكن له الرجوع بعد الولادة و بهذه الصورة يكون فلوها للموهوب له.

اما الأقوال في أصل مسألة التصرف فهي عندنا ثلاثة (1) مطلق التصرف مانع من الرجوع حتى مثل لبس الثوب و ركوب الدابة و لعل مدركهم ظواهر الأخبار المانعة من الرجوع بالهبة مثل (الراجع في هبته كالراجع في قيئه) التي لا محيص من حملها على الكراهة و الا لزم كون الهبة مطلقا لازمة حتى مع عدم التصرف فالدليل أعم من المدعى مضافا الى كونه مصادما للضرورة في أن الأصل في الهبة الجواز (2) بعكسه و هو ان مطلق التصرف لا يمنع الرجوع و لعل مدركهم استصحاب الجواز و هو منقطع بالدليل و كلاهما إفراط و تفريط (3) الوسط و هو خيرها التفصيل بين النافل كالبيع و الصلح و نحوها أو المغير كطحن الحنطة و خياطة الثوب و غرس الأرض أو بنائها دارا و بين ما ليس بناقل و لا مغير كلبس الثوب و نحوه و هذا هو الذي يساعد عليه الدليل و المعيار المذكور في الاخبار، ففي صحيحة الحلبي إذا كانت الهبة قائمة بعينها فله ان يرجع فيها و الا فليس.

ص: 90

ص: 91

في ان تبدلها من تلك الحال الى الحال التي هي فيه فلا يوجب صدق عدم القيام أو من جهة الشك في أصل التبدل فالظاهر انه لا رجوع لعدم إحراز تحقق الموضوع و مع الشك في تحقق الموضوع لا مجرى للاستصحاب نعم يمكن ان يقال ان هذه العين كان يجوز للواهب الرجوع فيها و الآن كما كان و ملك الصفة الزائلة ما كانت قيدا في الموضوع بل هي بسبب الشك كالتغير في الماء النجس فان زوال التغير لا يمنع من استصحاب نجاسته

ص: 92

ص: 93

نصت عليه مادة [871] إذا استهلك الموهوب في يد الموهوب له فلا يبقى للرجوع محل يعني ان حق الرجوع قائم بشخص العين فيذهب بذهابها لا بماليتها حتى ينتقل الى المثل أو القيمة كما في الفسخ بالخيار بعد تلف العين و لا فرق في التلف المسقط للرجوع بين كونه سماويا أو بشريا من الواهب أو المتهب أو أجنبي كل ذلك لما تكرر من ان المعيار كون الهبة قائمة بعينها نعم يمكن القول بان تلف البعض لا يمنع حق الرجوع في الباقي لأنه قائم بعينه و لا يخلو من نظر و الحق هو التفصيل بين ما إذا كان الموهوب متعددا حقيقة كثوب و كتاب فتلف أحدهما لا يسقط حق الرجوع في الآخر لأنه قائم بعينه و يرجع في الحقيقة إلى هبتين و بين ما يكون واحدا بحسب الصدق العرفي و ان كان مركبا ذا أجزاء في الحقيقة كالثوب الواحد المؤلف من قطعات مختلفة أو متفقة فلو تلف بعض اجزائه سقط حق الرجوع في الباقي لعدم قيام الهبة بعينها و هي هبة واحدة و منه يتضح لك حال نقص العين مطلقا فان المعيار فيه صدق القيام فان انتفى فلا رجوع و الا فحق الرجوع باق و الحكم الكلي واضح و انما الإشكال في التطبيق و معرفة حال المصاديق و هي التي يقع الشك و الاشتباه فيها غالبا فمثل نسيان الكتابة و أمثالها من الصفات النفسانية يقع الشك انها مغيرة للعين أو لا بل هي قائمة بعينها و منشأ ذلك ان المدار على التغيير الحسي فقط أو الأعم منه و من النفسي و الموارد تختلف و المدار على العرف أو نظر الحاكم ان كان منهم.

و يلحق بالتلف الحقيقي و هو هلاك العين التلف الحكمي و هو انتقالها

ص: 94

ببيع أو صلح فضلا عن مثل العتق و الانعتاق بالتنكيل و الأسباب الخاصة المعروفة، نعم يشكل في مثل التدبير و الكتابة و الأقرب فيها بقاء حق الرجوع فليتدبر، هذا كله في الهبة الجائزة المجردة عن الشرط اما الهبة اللازمة التي اشترط الواهب فيها خيار الفسخ كما لو وهب قرابته و اشترط ان له الرجوع متى شاء فان له الفسخ حتى بعد التلف و يسترد المثل أو القيمة.

و الفرق بين حق الرجوع المجعول بأصل الشرع في العين- و بين الفسخ المجعول بشرط الواهب في العقد ظاهر بعد قليل من التأمل.

ص: 95

فإنها في الحقيقة إسقاط و إبراء و يقولون: ان الساقط لا يعود- يعني إلا بسبب جديد و هذا يطرد في كل كلي في الذمة و ان لم يكن قرضا كثمن مبيع أو وجه إجارة أو نحو ذلك اما لو وهبه لغير المديون و لم يكن رحما و لا زوجية فله الرجوع حتى بعد القبض و تخيل انه قد وهبه الكلي و المقبوض المصداق و هو شي ء آخر واضح الضعف

ص: 96

نحو مخصوص و تصرف معين تعين و ليس له التجاوز فلو تجاوز كان باطلا و لما كانت قرينة الحال في إباحة المطعومات ظاهرة في إرادة إباحة الأكل خاصة تعينت كالمدعويين في الولائم و نحوها و لا يجوز غير الأكل من التصرفات و له نظائر قد تقدم بعضها فليراجع و منها ما في مادة (876) الهدايا التي ترد في الختان و العرس تكون لمن ترد باسمه من المختون و العروس و الولد و الوالدة و ان لم يذكر أنها وردت لمن و لم يمكن السؤال عنها و التحقيق فعلى ذلك يراعي عرف البلد و عادتها يعني إذا خصها المالك اختصت و الا فالمتبع هو العرف الخاص و على كلا التقديرين فهي من مصاديق التمليك المجاني و لا إشكال في هذا انما الإشكال أنها هل هي من الهبة الجائزة التي يجوز الرجوع فيها و الحكم بذلك و لا سيما مع تباني العرف على عدم الرجوع فيها مشكل و الحكم بلزومها مع عدم وجود أحد الأسباب الملزمة أشكل فالمسألة تحتاج الى مزيد دقة و تأمل.

و نظير هذا الهدايا المرسلة الى المسافرين عند قدومهم أو منهم الى أصدقائهم و أقربائهم و أمثال ذلك و هو كثير و منه ما يعطى بعنوان الاعانات و المساعدات فان الجميع تمليكات مجانية و حالها من حيث جواز الرجوع و عدمه ما عرفت.

ص: 97

ص: 98

قضية الثلث عند أرباب هذا القول فان ساوت أو قصرت نفذت من حينها و ان زادت فان كان هناك وارث غير الإمام فأجاز جازت و الا بطلت في الزائد و ان لم يكن سوى الإمام فالأمر اليه ان شاء أنفذها في الجميع و ان شاء أبطلها في الزائد و كذا الكلام في نائبه العام و الخاص، و كذلك هبة كل من الزوجين للآخر حيث لا وارث سواه غير الإمام فإن المال كله للآخر منهما على كل حال اما هبة أو ميراثا فرضا أو ردا على القول بأن الزوجة يرد عليها، اما لو كان وارث غير الموهوب له فالمدار في الزائد على اجازته كما عرفت و عليه مادة (879) إذا وهب أحد في مرض موته شيئا لأحد ورثته و بعد وفاته لم تجز الورثة الباقون فلا تصح تلك الهبة.

و هذا صحيح و لكن لا وجه لتخصيص الموهوب له بأحد الورثة بل و لو لأجنبي و تنفذ بإجازة الورثة سواء كانت قبل موته أو بعده و توهم عدم صحتها قبل موته لأنها إسقاط ما لم يتحقق مدفوع بان مرض الموت موجب لتعلق حق للورثة بتركة مورثهم في الزائد على الثلث عند أرباب هذا القول كتعلق حق الغرماء و لذا يكون محجورا عليه في الزائد و باعتبار ذلك الحق تصح إجازتهم و يعتبر ان يكون المجيز عاقلا بالغا غير مريض مرض الموت و للولي أو الوصي الإجازة مع المصلحة لا مطلقا نعم المعتبر هو الوارث عند الموت لا عند الهبة فلو أجاز الوارث عند الهبة ثم مات قبل الواهب لغت اجازته طبعا.

و تصح الهبة للوارث و لغيره كما تصح الوصية كذلك من صحيح

ص: 99

و مريض، و ما يرويه الجمهور من حديث (ان اللّٰه قد اعطى كل ذي حق حقه فلا وصية لوارث) غير معمول به عندنا و محمول على عدم وجوب الوصية للوارث لأن إرثه الذي فرضه اللّٰه يدفع وجوب الوصية و في بعض الروايات ما يشير الى ذلك، نعم لا ريب ان ترجيح الورثة على بعض في الهبات و التمليكات الصلحية أو البيوع المحاباتية- جور و إجحاف على باقي الورثة كما في كثير من الاخبار و هو مكروه كراهة شديدة تكاد تلحقه بالحرام نعم و قد يبلغ الحرمة إذا استلزم حصول الشحناء و البغضاء بين الاخوة و الأولاد، و في بعض الاخبار ان أحد الصحابة اشهد النبي «ص» على تمليك عقار لبعض ولده فقال له النبي صلى اللّٰه عليه و آله هل أعطيت بقية ولدك مثل ما عطيته فقال لا فقال (ص) هذا جور و انا لا اشهد على جور- هذا كله مع تساوي الأولاد من سائر الجهات اما لو تميز أحدهم ببعض المرجحات فقد يستحب الترجيح بل قد يجب مع الأمن من المفسدة كما لو كان أحدهم فقيرا أو مريضا أو عاجزا عن الكسب أو مشغولا بطلب العلم أو نحو ذلك من المميزات و هذا باب واسع و له إغلاق و أقفال كثيرة مفاتيحها العقل و العدل و الوجدان هذا كله في الهبة للوارث (اما لو وهب و سلم لغير الورثة فإن كان ثلث ماله مساعدا وافيا بتمام الموهوب تصح و ان لم يكن وافيا و لم تجز الورثة الهبة تصح في المقدار الوافي و يكون الموهوب له مجبورا على رد الباقي).

و قد عرفت انه لا فرق في ذلك بين الهبة للوارث و غيره و يلحق

ص: 100

بالهبة جميع معاملاته المحاباتية كما لو باع أو آجر أو صالح بأقل من ثمن المثل فإنها جميعا تتوقف على اجازة الورثة لأنها تزاحم حقوقهم في الثلثين اما ما كان بثمن المثل أو أزيد فينفذ من حينه بلا توقف و كذا الكلام في حق الغرماء فيما لو كانت الديون تستغرق التركة فإن تصرفات مرض الموت المحاباتية لا تنفذ إلا بإجازة الغرماء فلو وهب بغير عوض مساوي كان لهم رد الهبة و استرداد الموهوب و لو كانت الديون تقابل نصف أمواله أو ثلثيها لوحظت النسبة فإن كانت الهبة أقل من النصف توقفت على اجازة الورثة فقط و ان كانت أزيد توقفت على إجازتهم و اجازة الغرماء و الى بعض هذا أشارت مادة (880) إذا وهب المستغرق تركته بالديون أمواله لوارثه أو لغيره و سلمها ثم توفي فللغرماء ان يدخلوا أمواله في قسمتهم ان لم يمضوا الهبة،،، و هي مجملة و التحقيق الوافي ما ذكرناه.

(و الى هنا تم كتاب الهبة و يليه كتاب الغصب و الإتلاف)

ص: 101

بسم اللّٰه الرّحمن الرّحيم و له الحمد

ص: 102

ص: 103

هذا و ان كانت كثيرة و لكن أشهر أصول الضمانات و أكثرها وقوعا و أوسعها فروعا- أربعة «1» اليد «2» الإتلاف «3» الالتزام «4» الغرور. و المراد باليد الاستيلاء على مال الغير بغير حق يعني بغير اذن من المالك و لا الشارع فان كان عالما عامدا مختارا فهو عدوان محرم مضاف إلى أثره الوضعي من لزوم دفع غرامته لو تلف و هو الغصب المعروف و ان لم يكن كذلك فلا حرمة بل عليه الضمان فقط اي وجوب رد العين موجودة ورد بدلها مفقودة،،، و قد اختلفت عبارات الفقهاء في تعريف الغصب ففي المجلة هو الأخذ. و في جملة من متون فقهائنا هو الاستقلال بإثبات اليد على مال الغير عدوانا و هذا التعبير أقربها إلى الحقيقة و ان كان لا يخلو من خدشه و هناك تعبيرات اخرى كلها قاصرة و تعريف المجلة أشدها قصورا إذ لا يعتبر في الغصب الأخذ بل لو استولى على المال و هو في يد صاحبه كان غصبا كما لو سكن الدار معه و صيره مأمورا بأمره، و كذا التعبير بالاستقلال فان وضع اليد على الشي ء مع يد المالك كما لو ركب الدابة معه غصب و ان لم يكن هناك استقلال، و مثله التعبير عنه بإزالة اليد المحقة و وضع اليد المبطلة و كيف كان فقد ظهر لك ان أحسن ما يمكن التعبير عنه بالمعنى العام انه اي الغصب الاستيلاء على مال الغير بغير حق و بالمعنى الخاص و هو المحرم عقلا و شرعا الاستيلاء على مال الغير عدوانا، و الفرق بينهما واضح و من الغريب ان المجلة جعلت الآخذ هو الغاصب ثم غفلت عن جعل المأخوذ مغصوبا و المأخوذ منه مغصوبا منه، و يشبه ان يكون هذا من

ص: 104

قبيل ما يسمونه في البديع «بالإطاعة و العصيان».

ص: 105

و أتقن.

ص: 106

من الفاعل لا حلوله فيه و ليست تلك الاحداث الفاعلية من أفعالنا بل لها أسباب و علل خاصة توجد بوجودها انما أفعالنا حقيقة هي القسم الثاني و هي «الصدورية» أي التي تصدر من الشخص حقيقة و تسند اليه بلا عناية مثل القتل و الأكل و الشرب و أضرابها و هي أيضا نوعان «توليدية» و هي التي يوجد الفاعل أسبابها فيسند اليه مسبباتها مثل الإحراق حيث يقال فلان أحرق البيت يعني انه القى النار عليه أو ألقاه فيها فاحترق و أكثر أفعال البشر من هذا القبيل «و غير توليدية» و هي التي يوجد الفاعل المسبب بلا واسطة بل يكون السبب صرف إرادته و هو قليل مثل الكلام و القيام و اضرابهما و كلا النوعين هي من أفعالنا مباشرة فالفاعل المباشر هو موجد الشي ء رأسا بإرادته أو موجد سببه.

و حيث ان تأثير الأسباب في الغالب لا يكون الا بانضمام الشروط و سبق المعدات فربما يوجد السبب بفعل شخص و يوجد غيره الشرط أو المعد فموجد السبب هو المباشر و موجد الشرط أو المعد اصطلحوا عليه اصطلاحا خاصا في هذا الباب انه المسبب مع ان فاعل السبب غيره مثلا من حفر بئرا في الطريق لغرض له فالقى فيها شخص رجلا آخر أو دابة فالمباشر هو الملقي و حافر البئر هو فاعل الشرط أو المعد فإذا تغاير المباشر و فاعل الشرط أو المعد فالضمان على المباشر إلا في موردين كما سيأتي اما إذا اتحد بان كان المباشر هو فاعل الشرط أو المعد كما لو كان الملقي هو الحافر فالضمان عليه على كل حال، و مما ذكرنا يظهر لك الخلل فيما ذكرته المجلة و ذلك من وجهين (الأول) ان قاطع الحبل المعلق به القنديل

ص: 107

إذا وقع و انكسر هو كاسر القنديل مباشرة غايته انه فعل أحدهما بإرادته و الآخر بإيجاد سببه و كلا الفعلين كما عرفت هما من أفعال المباشرة لغة و عرفا بل و عقلا.

(الثاني) حيث ان الفاعل لهما واحد فليس هو من موارد الفاعل مباشرة أو تسبيبا. و انما موردهما حيث يتعدد الفاعل فيكون فاعل السبب غير فاعل الشرط أو المعد، فتدبر هذا و اغتنمه فقد اشتبه على كثير من الفريقين.

ص: 108

و أتلفه كان ضامنا. و هذا كله يرجع الى قضية التسبيب ففي الصورة الأولى المتلف صاحب المتاع و في الثانية راكب الدابة فتدبره.

ص: 109

ص: 110

العام سواء كان غصبا أم لا و أول تلك الاحكام التي هي للعنوان الجامع و هو الاستيلاء على مال الغير ما ذكروا، في مادة «890» يلزم رد المال المغصوب عينا و تسليمه الى صاحبه في مكان الغصب ان كان موجودا و ان صادف الغاصب صاحب المال في بلدة اخرى و كان المغصوب فيها فان شاء صاحبه استرده هناك و ان طلب رده الى مكان الغصب فمصاريف نقله و مئونة رده على الغاصب،،، اعلم ان للمال الذي صار في يد الغير بغير وجه شرعي ثلاث حالات (الاولى) أن يكون باقيا على حاله لم يتلف و لم يتغير ثم لا يخلو، اما ان يكون باقيا في بلد الغصب أو نقل الى أخرى و على كلا التقديرين اما ان يحتاج نقله الى المحل الذي غصب فيه الى مئونة أو لا يحتاج و على تقدير انتقاله الى بلد أخرى فاما ان يطالبه صاحبه في تلك البلد أو لا اما مع طلب المالك فلا إشكال في وجوب رده له مطلقا و لا يجوز الامتناع من تسليمه له أينما كان نعم لو غصبه من بلد و نقله الى غيرها و طلبه المالك في بلد ثالثة لا يبعد عدم وجوب نقله الى بلد الغصب أو تسليمه في البلد الذي هو فيه و هو واضح، و اما مع عدم الطلب فالواجب رده الى المحل الذي أخذ منه و لا حق له في جبر المالك على تسلمه في بلد آخر نعم لو كان نقله الى بلده التي غصب فيها لا يحتاج إلى مئونة كالدراهم و الخاتم و أشباه ذلك لم يبعد وجوب قبوله لو دفعه الغاصب في بلد اخرى و لا يجوز له الامتناع اما المحتاج إلى مئونة فهي على الغاصب بلا اشكال، هذا كله في الأحوال الاعتيادية اما لو طلبه و الطريق خطر أو فيه على الغاصب أو غيره ضرر كان له الامتناع الا بتحمل المالك

ص: 111

التدارك أو يلقي عنه تبعة الضمان كما ان للمالك الامتناع من تسلمه مع شي ء من تلك الأحوال «الحالة الثانية» ان يكون قد تلف و هلكت عينه و المتلف اما ان يكون المالك أو الغاصب أو أجنبي أو أمر سماوي و الحكم في جميع هذه التقادير واحد و هو الضمان بدفع المثل أو القيمة إلا إذا كان المتلف هو المالك فإنه لا ضمان على الغاصب طبعا لأنه بمنزلة الاستيفاء سواء كان المالك عالما حين التلف انه ماله أم لا، اما لو كان المتلف هو الأجنبي فالمالك مخير بين الرجوع عليه و بين الرجوع على الغاصب ثم يرجع الغاصب على الأجنبي لأن قرار الضمان على من تتلف العين في يده و لا فرق في التلف السماوي بين كونه بتفريط الغاصب و تعديه أم بغير ذلك كما نبهت عليه مادة «891» كما انه يلزم الغاصب ان يكون ضامنا إذا استهلك المال المغصوب كذلك إذا تلف أو ضاع بتعديه أو بدون تعديه يكون أيضا ضامنا قيمته يوم غصبه،،، و قد اتفق فقهاء الفريقين على الفرق في الضمان بين المثلي فيضمن بالمثل و القيمي فيضمن بالقيمة و قد مر عليك في أوائل الجزء الأول بيان ضابطة الفرق بينهما، انما المهم الكلام فيما لو اختلفت القيمة بين يوم الغصب و يوم التلف أو بين أحدهما و بين يوم الدفع فهل اللازم دفع قيمة يوم الغصب مطلقا أو يوم التلف كذلك أو يوم التسليم كذلك أو أعلى القيم من الأول الى الثاني أو الى الثالث، و الفرق بين باب الغصب و غيره من أنواع الضمانات وجوه بل أقوال و الخلاف قائم بين عامة أرباب المذاهب فالمنقول عن أبي حنيفة ضمان قيمته يوم الغصب و هو ظاهر إطلاق المجلة و نسب

ص: 112

الى أكثر فقهائنا اعتبار يوم التلف لانه يوم الانتقال من وجوب رد العين إلى القيمة ضرورة ان العين لما كانت موجودة عند الغاصب كان الواجب عليه ردها عينا فلما تلفت انتقل الحق من العين إلى القيمة و لكن يشكل هذا بأنه مخالف لرواية صحيحة في هذا الباب ظاهرها اعتبار قيمة يوم الغصب و حيث ان هذه الصحيحة تشتمل على كثير من احكام الضمانات و ضمان منافع العين المغصوبة و هي غريزة الفائدة عظيمة البركة فاللازم هنا نقلها بنصها ثم النظر فيما يستفاد منها:

روى الشيخ الطوسي رحمه اللّٰه في الصحيح عن أبي ولاد قال اكتريت بغلا الى قصر بني هبيرة ذاهبا و جائيا بكذا و كذا و خرجت في طلب غريم لي فلما صرت قرب قنطرة الكوفة خبرت ان صاحبي توجه الى النيل فتوجهت الى نحو النيل فلما أتيت النيل خبرت انه توجه الى بغداد فاتبعته و ظفرت به و فرغت مما بيني و بينه و رجعت الى الكوفة و كان ذهابي و مجيئي خمسة عشر يوما فأخبرت صاحب البغل بعذري و أردت أن أتحلل منه فيما صنعت و ارضيه فبذلت له خمسة عشر درهما فأبى أن يقبل فتراضينا بأبي حنيفة و أخبرته بالقصة و أخبره الرجل فقال لي ما صنعت بالبغل قلت أرجعته سليما قال نعم بعد خمسة عشر يوما قال فما تريد من الرجل قلت أريد كراء بغلي فقد حبسه على خمسة عشر يوما فقال اني ما ارى لك حقا لانه اكتراه الى قصر بني هبيرة فخالف فركبه الى النيل و الى بغداد فضمن فيه البغل و سقط الكراء فلما رد البغل سليما و قبضته لم يلزمه الكراء قال فخرجنا من عنده و أخذ صاحب

ص: 113

البغل يسترجع فرحمته مما افتى به أبو حنيفة و أعطيته شيئا و تحللت منه و حججت تلك السنة فأخبرت أبا عبد اللّٰه عليه السلام بما افتى به أبو حنيفة فقال في مثل هذا القضاء تحبس السماء ماءها و تحبس الأرض بركاتها فقلت لأبي عبد اللّٰه عليه السلام فما ترى أنت جعلت فداك قال ارى له عليك مثل كرى البغل ذاهبا من الكوفة إلى النيل و ذاهبا من النيل الى بغداد و مثل كرى البغل من بغداد إلى الكوفة و توفيه إياه قال قلت جعلت فداك فقد علفته بدراهم فلي عليه علفه قال لا لأنك غاصب قلت أ رأيت لو عطب البغل أو نفق ليس كان يلزمني قال نعم قيمة بغل يوم خالفته قلت فإن أصاب البغل عقر أو كسر أو دبر قال عليك قيمة ما بين الصحة و العيب يوم ترده عليه قلت فمن يعرف ذلك قال أنت و هو اما ان يحلف هو فيلزمك و ان رد عليك اليمين فحلت على القيمة لزمك ذلك أو يأتي صاحب البغل بشهود يشهدون ان قيمة البغل حين اكترى كذا و كذا فيلزمك فقلت اني كنت أعطيته دراهم و رضي بها و حللني فقال إنما رضي بها و حللك حين قضى عليه أبو حنيفة بالجور و الظلم و لكن ارجع اليه فأخبره بما أفتيتك فإن جعلك في حل بعد معرفته فلا شي ء عليك بعد ذلك (انتهى).

و ذكر بعض اعلام فقهائنا المتأخرين ان موضع الدلالة منها كلمتان [الاولى] ظهور قوله نعم قيمة بغل يوم خالفته فان الظاهر ان اليوم قيد للقيمة سواء أضفنا البغل الى اليوم أو جعلناه منونا عوض اللام فيكون التقدير قيمة البغل يوم المخالفة و سقوط اللام حينئذ للإضافة

ص: 114

لا للتنكير ليكون موهما أنها قيمة بغل مثل البغل لو تلف فيدل على ضمان القيمي بالمثل و القيمة هي قيمة المثل لا قيمة التالف، و احتمل جماعة تعلقه بالفعل المستفاد من نعم اي يلزمك يوم المخالفة قيمة بغل فلا يدل على قيمة يوم المخالفة، ثم قال و هو بعيد جدا بل غير ممكن لأن السائل إنما سأل عما يلزمه بعد التلف بسبب المخالفة بعد العلم بكون زمان المخالفة زمان حدوث الضمان كما يدل عليه أ رأيت لو عطب البغل أو نفق أ ليس كان يلزمني فقوله نعم يعني يلزمك بعد التلف بسبب المخالفة قيمة بغل يوم خالفته [الثانية] قوله أو يأتي صاحب البغل بشهود يشهدون ان قيمة البغل يوم اكتري كذا و كذا فإن إثبات قيمة يوم الاكتراء من حيث هو يوم الاكتراء لا جدوى فيه فلا بد ان يكون الغرض منه إثبات قيمة يوم المخالفة لأنه هو يوم الاكتراء فان المخالفة على ظاهر الرواية كانت بمجرد خروجه من الكوفة و معلوم عدم اختلاف القيمة في تلك المدة القليلة أي ما بين الخروج من الكوفة و التوجه الى نحو النيل المحقق للمخالف (انتهى ملخصا).

و أقول ان فيما افاده قدس سره مواقع للنظر أما «أولا» فقوله و اما ما احتمله جماعة إلى قوله فبعيد جدا بل غير ممكن- غريب جدا فان الاستفهام في كلام الراوي أ ليس يلزمني- لم يكن حقيقيا و انما هو تقريري أو انكاري و لم يقصد به السؤال عما يضمن به بل عن أصل الضمان فإن الإمام عليه السلام لما الزمه بالكراء من الكوفة إلى النيل و منها الى بغداد ثم منها إلى الكوفة استنكر السائل ذلك، و استفهم إنكارا

ص: 115

- أ ليس- يلزمني ضمان العين يغني فكيف أضمن الأجرة مع اني ضامن العين لو تلفت مشيرا الى فتوى أبي حنيفة المستندة إلى قاعدة (الضمان بالخراج) فليس في السؤال تعرض للقيمة أصلا و ليست هي من محل البحث في شي ء فضلا عن التعرض لقيمة أي يوم من يومي الغصب أو التلف و انما ذكر الامام عليه السلام يوم المخالفة و قال قيمة بغل يوم خالفته إشارة إلى رد الاستنكار و انك بمخالفتك و غصبك خرجت عن الامانة فصرت ضامنا للعين و تعلق الضمان يوم المخالفة و من أجل المخالفة و لو كنت مستمرا على اجارتك و لم تخالفها كنت أمينا و لم تكن ضامنا فحاصل الجواب نعم يلزمك يوم المخالفة قيمة البغل لو عطب و لا اشعار فيها فضلا عن الظهور بان المدار على قيمته يوم التلف أو يوم الغصب أو غيرهما (و ثانيا) ان من الممكن منع اتحاد يوم الاكتراء مع يوم المخالفة إذ من الجائز انه قد اكتراه قبل خروجه بأيام و لو سلم انه اكترى يوم سفره و لكن يمكن منع قرب عدوله الى نحو النيل من ساعة خروجه من الكوفة و لو كان قريبا منها لرجع الى صاحب البغل و راجعه في الإجارة إلى النيل و الظاهر ان قنطرة الكوفة بعيدة عنها، و لو سلم كل ذلك فلا دلالة فيها على ان اعتبار يوم الاكتراء كان من جهة وقوع المخالفة فيه بل لعله من أجل ان يكون هو الأصل المحفوظ فاما ان يتفقا على بقائه على تلك القيمة إلى يوم التلف أو يدعي المالك الزيادة أو المستأجر النقيصة فيرجعان الى من يحكم بينهما حسب الأصول و القواعد و تعيين المدعي و المنكر و الأخذ بوظيفة كل منهما كما يشعر به ذيل الرواية و أغرب من

ص: 116

هذا انه قدس سره بعد استظهاره اعتبار يوم المخالفة قال ما نصه- نعم يمكن ان يوهن ما استظهرناه من الصحيحة بأنه لا يبعد ان يكون معنى الحكم في الرواية على ما هو الغالب في مثل مورد الرواية من عدم اختلاف قيمة البغل في مدة خمسة عشر يوما و يكون السر في التعبير بيوم المخالفة دفع ما ربما يتوهمه أمثال صاحب البغل من العوام من ان العبرة بقيمة ما اشترى به البغل الى آخره.

و هذا من الغرابة بمكان فان الحكم الواقعي لو كان هو اعتبار قيمة يوم التلف لكان اللازم بيانه و ببيانه يحصل دفع توهم العوام و لا وجه للتعبير بخلاف الواقع و ان العبرة بيوم المخالفة لدفع ذلك التوهم مع ما فيه من الإغراء بالجهل، و بالجملة فالعدول عن بيان الواقع الى خلافه بذكر يوم المخالفة تارة و يوم الاكتراء اخرى مع ان العبرة بيوم التلف واقعا لم يظهر له وجه أصلا بل غير جائز قطعا، و من جميع ذلك ظهر ان الرواية بمعزل عن تعيين قيمة أي يوم من الأيام المحتملة بل جل الغرض منها بيان أصل ضمان المنافع كضمان العين دفعا لشبهة أبي حنيفة التي تقدم توضيحها و الجواب عنها غير مرة و بعد ان خلت القضية عن النص في تعيين قيمة يوم الغصب أو يوم التلف فاللازم الرجوع الى مقتضى القاعدة و هو اعتبار قيمة يوم التلف لانه يوم انتقال الحق من العين إلى القيمة و اشتغال الذمة بها كما ذهب إليه أكثر فقهائنا و دعوى ان الذمة قد اشتغلت بالقيمة يوم الغصب نظرا الى ان معنى ضمان العهدة كما تقدم مرارا هو وجوب رد العين مع وجودها و تداركها بالبدل مع فقدها

ص: 117

مدفوعة بأن اشتغال الذمة (أولا) كان فرضيا و تقديريا (و ثانيا) كان على نحو الإبهام و الإجمال و تنجزه و تعيينه يكون يوم التلف فالمدار عليه، و من هنا ظهر الحكم فيما لو كان الاختلاف من حيث المكان كما لو كان للعين قيمة في بلد الغصب و اخرى في بلد التلف و ثالثة في بلد المطالبة أو التسليم فالظاهر تعيين قيمة بلد التلف لأنها هي التي استقرت و تنجزت في الذمة و بها يحصل التدارك للعين شرعا و عرفا و لذا اتفقوا ظاهرا على عدم العبرة بزيادة قيمة العين بعد التلف الا من القائل بأعلى القيم من زمان الغصب الى وقت الدفع و هو شاذ و لم يعلم وجهه و أقصى ما يقال في توجيهه ان العين كانت مضمونة في جميع الأزمنة فإذا ارتفعت قيمتها في زمان صار تداركها لا يحصل الا بدفع تلك القيمة فكما انها لو تلفت تعينت هي فكذا إذا حال أحد بينهما و بين المالك إذ بقاؤها مع عدم تمكنه منها مساو لتلفها حكما نعم لو ردها فقد حصل التدارك بنفس العين و لو نقصت قيمتها لان ارتفاع القيمة السوقية أمر اعتباري لا يضمن بنفسه لعدم كونه مالا و ان كان مقوما لمالية المال و به تتمايز الأموال قلة و كثرة (و بيان) آخر ان للعين مع تزايد القيمة مراتب من المالية أزيلت يد المالك عنها فان رد نفس العين سقط الحق و لم يضمن الزيادة لأنها اعتبار يتبع العين و الا ضمن العين بعليا مراتبها هذا كله لو علمت القيم يوم الغصب و يوم التلف اما لو شك في قيمتها يوم التلف و انها كانت عشرة أو خمسة فالمرجع الى الأصل العملي و هو أصالة اشتغال ذمة الغاصب و لا يحصل اليقين ببراءة ذمته من حق المالك

ص: 118

الا بدفع الأكثر و استدل بهذا أيضا لوجوب دفع أعلى القيم من زمن الغصب الى وقت التلف أو الى وقت الدفع و لكنه في الجميع واضح الضعف و ليس المورد من موارد الاشتغال بل من موارد أصل البراءة لأن التكليف بالأكثر غير معلوم و القدر المتيقن هو الأقل و ينفى المشكوك بالأصل كما في سائر موارد الشك بين الأقل و الأكثر، نعم لو كان التكليف مرددا بين متبايعين أو مجملا تعين الرجوع الى الاشتغال ثم ان هذا كله انما هو في تفاوت القيمة السوقية الناشئة من تفاوت الرغبات اما الارتفاع لزيادة العين فلا خلاف في ضمان أعلى القيم و تكون الزيادة في القيمة بإزاء زيادة العين و ضمانها كضمان الجزء الفائت نعم يجري الخلاف في ضمان هذه الزيادة و انه باعتبار قيمتها يوم الغصب أو يوم التلف أو غير ذلك (هذا تمام الكلام) في القيمي و جميع ما ذكر فيه يجري في المثلي إذا تعذر المثل و انتقل الحق إلى قيمته أي قيمة المثل سوى ان يوم التعذر هنا يقوم مقام يوم التلف هناك لانه هو اليوم الذي ينتقل الحق فيه من العين إلى القيمة فيعتبر قيمة المثل يوم تعذره لا قيمة يوم التلف (الحالة الثالثة) من حالات العين المغصوبة تعذر الوصول إليها و عدم إمكان ردها الى المالك مع وجودها و عدم تلفها و هلاكها كما لو أبق العبد من الغاصب أو شردت الدابة أو وقع المال المغصوب في البحر أو ضاع أو سرق و أمثال ذلك و قد اتفقوا هنا على وجوب التدارك بدفع البدل مثلا في المثلي و قيمة في القيمي و يسمونه (بدل الحيلولة) و لكنهم وقعوا في محذور عويص ارتكبوا أشد الارتباك في التخلص منه

ص: 119

و هو انهم اتفقوا ان ما يدفعه الغاصب من البدل يملكه المغصوب منه و يتصرف فيه جميع التصرفات المتوقفة على الملكية من بيع و رهن و وقف و غيرها ثم اتفقوا على الظاهر ان المغصوب الذي يتعسر أو يتعذر الوصول اليه كما لو كان ضائعا مجهول المحل مثلا هو باق على ملك مالكه المغصوب منه و لهذا لو ظهر بعد ذلك يرجع له لا للغاصب الضامن و يؤيده انه لم يجر معاملة توجب الانتقال فلزم من هذين الأمرين محذور اجتماع البدل و المبدل في ملك شخص واحد اي اجتماع العوض و المعوض بل كون العوض بلا معوض و هو محال عقلا باطل شرعا، و حاول بعضهم التفصي عن الاشكال بالتزام عدم دخول البدل في ملك المغصوب منه بل مفاد هذه المبادلة إباحة جميع التصرفات حتى الموقوفة على الملكية فيكون المقام نظير المعاطاة على القول بالإباحة لا الملكية و يكون بيعا لازما بتلف أحد العوضيين فكذلك ما نحن فيه و لكنك خبير بان هذا لا يجدي في رفع الإشكال لأنهم في المعاطاة على القول بالإباحة التزموا بحصول الملكية آنا ما قبل التصرف الموقوف على الملك كالوقف و البيع فلو التزمنا هنا بذلك عاد الاشكال تماما حيث يلزم ان يكون المغصوب منه قد ملك البدل مع بقاء المبدل على ملكه و لذا لو ظهر رجع اليه لا الى الغاصب ففي المعاطاة يلتزمون عند التصرف بالمعاوضة على حقيقتها بخلافه هنا و من هنا أيضا ينشأ إشكال آخر و هو انه لو رجع المبدل المغصوب و أمكن رده الى مالكه فهل يرجع ما أخذه من البدل علينا أو بدلا الى الغاصب مطلقا أو لا يرجع مطلقا فيجمع بين العوض و المعوض أو يرجع

ص: 120

إذا كان موجودا و لا يغرمه إذا كان تالفا وجوه و أقوال لا يخلو كل واحد من الاشكال و المسألة من معضلات الفن و أقصى ما يمكن ان يقال من التحقيق و الوجه الدقيق لحلها هو ان للعين المملوكة بنظر العقلاء اعتبارا من حيث ذاتها مجردة عن كل شي ء و عن كل وصف، و اعتبارا ثانيا من حيث أوصافها و منافعها المحققة لماليتها و لا شك ان الملكية تدور مدار الذات لا الصفات يعني ان الملكية تتحقق و ان لم تكن للعين مالية كما هو واضح في حبة الحنطة فإنها ملك لك و لا يجوز لأحد ان يأخذها بدون إذنك و يكون غاصبا لو انتزعها منك بغير رضاك و لكنها ليست بمال و لا يبذل بإزائها مال فالمال شي ء و الملكية شي ء آخر فإذا غصبك عينا لها مالية و حال بينك و بين الانتفاع بها فقد غصبك الذات و الصفات اي المنافع فيجب عليه عقلا و شرعا التدارك و الغرامة بعد تعذر رد الذات و لا يحصل التدارك الا بدفع بدلها مثلا أو قيمة و لا يتحقق التدارك التام و الغرامة الا بان يكون لك جميع أنواع التصرفات بالبدل حتى الموقوفة على الملك على النحو الذي كان لك في مالك و لكن هذا لا يقتضي التبادل في الملكية بل كل مال من البدل و المبدل باق على ملك صاحبه و انما دفع لك البدل بدلا عن حيلولته بينك و بين الانتفاع بمالك و لذا سموه (بدل الحيلولة) و بعبارة اجلى ان مالية البدل لك اما عينه و ذاته فهي لصاحبها الضامن كما ان المبدل المفقود ذاته لك اما ماليته فقد ذهبت عليك و تداركها الغاصب بدفع البدل فلو ظهر البدل المفقود رجع الى مالكه المغصوب منه لانه ملكه اما بدله فان كان موجودا عنده أرجعه

ص: 121

إلى الغاصب لانه ملكه و قد ارتفعت الحيلولة الموجبة لتسلط المغصوب منه عليه و اما لو كان تالفا تلفا حقيقيا أو حكميا كما لو وقفه أو أعتقه فلا رجوع عليه لا بغرامة و لا غيرها لان الشارع أسقط ضمانه بسوء اختيار الغاصب حيث ارتكب الغصب و هذا معنى ذهابه من مال الغاصب كما لو تلفت العين المغصوبة تلفا حقيقيا أ ليس يغرمها الغاصب و تذهب من ماله؟ فكذلك هنا و يكون إتلاف المغصوب منه للبدل ليس لانه مالك له حتى يلزم الجمع بين العوض و المعوض بل هو ملك الغاصب و لكنه مأذون شرعا بإتلافه حقيقة أو حكما بوقف و نحوه مثل الاذن بأكل مال الغير في مخمصة و نحوها سواء ان هذا بضمان و ما نحن فيه بغير ضمان لانه غاصب اما لو باعها فالأقرب ان البيع يقع متزلزلا و مراعى فان رجع المغصوب انفسخ بيع المغصوب منه للبدل و رجع الى الغاصب و ان تلف المغصوب تلفا حقيقيا أو حصل اليأس من عوده صار البيع لازما كما انه لو كان بعد في يد المغصوب منه صار ملكا ذاتا له و أشبه المعاطاة من هذه الجهة و ان كنا لا نلتزم بالملكية آنا ما في هذا المقام كما في المعاطاة بل نقول لو وقف أو أعتق أو باع انه باع و وقف ملك الغير عن نفسه بإذن الشارع و يأخذ العوض بدلا عن ماله الذي حال الغصب بينه و بين التصرف فيه فبينه و بين المعاطاة فرق ظاهر و بهذا ترتفع جميع المحاذير و تندفع كافة الإشكالات و لا يلزم سوى تخصيص قاعدة لا بيع إلا في ملك و أخواتها و هو غير عزيز النظير في القواعد الشرعية و المسائل الفقهية و بهذا كله ظهر ان أصح الأقوال هو القول

ص: 122

الثالث و هو القول بالتفصيل كما ظهر أيضا انه مع إمكان الرد و زوال التعذر يجب على الغاصب ردها و يسترد ما دفعه من الغرامة ان كانت موجودة و الا ردها بغير استرداد شي ء فلو لم يردها و تلفت ضمنها ثانيا و هكذا و للمالك المغصوب منه انتزاعها من الغاصب و إذا رد البدل لا يرد منافعه المنفصلة بل و لا يغرم قيمة ما استوفاه من منافعه الماضية نعم الزيادة المتصلة تتبع العين اما منافع العين المغصوبة فهي للمالك في جميع الأحوال و يغرم الغاصب قيمة ما استوفاه كما عرفت مرارا خلافا لأبي حنيفة ثم ليس للغاصب حبس العين المغصوبة حتى يسترد غرامته إذا كانت موجودة و ان كان القول بان له حبسها وفاقا لجماعة من الاعلام غير بعيد هذا موجز الكلام في بدل الحيلولة و بقيت فروع و تحقيقات اخرى لا يتسع لها المجال مذكورة في كتب أصحابنا المبسوطة و فيما ذكرناه كفاية ان شاء اللّٰه.

ص: 123

لهم و في حكم تسليمه أيضا اذن المالك ببقائها عند الغاصب وديعة أو عارية أو إجارة أو إباحة ففي جميع ذلك يزول الضمان عن الغاصب و يجري عليه حكم تلك العناوين و كذا لو وكله على بيعه أو إجارته فتلف قبل ذلك، و الحاصل يزول عنوان الغصب الموجب للضمان بكل ما دل على رضا المالك ببقاء العين المغصوبة في يد الغاصب و يتحقق به عنوان الرد عرفا فلو قال للغاصب أنت وكيل على بيعه و تلف في يد الغاصب قبل البيع فلا ضمان خلافا لبعض شراح المجلة و كل هذا واضح انما المهم ما يتحقق به عنوان الرد و التسليم و هو كسائر المفاهيم له أفراد قطعية الدخول فيه كما ان هناك افرادا قطعية الخروج و هناك افراد مشكوك بأنه يتحقق عنوان الرد بها حتى يزول الضمان أم لا، منها ما ذكره في مادة (893) إذا وضع الغاصب عين المغصوب و ان لم يوجد رد في الحقيقة و منها ما لو دفعه له بعنوان الهدية أو الضيافة أو نحوها من العناوين المجانية و انها ليست ماله المغصوب فلو غصبه طعاما و قدمه للمالك فأكله و هو لا يعلم بأنه طعامه لم يتحقق الرد و يكون ضامنا الى كثير من هذه الفروع،،، و خلاصة التحقيق ما تقدم في أمثال هذا الباب من ان الرد و التسليم و الأخذ و القبض كلها مفاهيم عرفية فالمرجع في تعيين مصاديقها الى العرف و ما يشك العرف فيه أو لم يعرف حاله عندهم فالمرجع إلى الأصول الموضوعية فان لم يكن فالحكمية نعم لا ريب في ان الرد لا يتحقق بالتخلية أو رفع الغاصب يده عن العين المغصوبة و نحو ذلك من المعاني السلبية بل لا بدّ في تحققه من معنى إيجابي فكما ان الغاصب لا يتحقق بمحض رفع

ص: 124

يد المالك عن حاله و لذا قالوا لو منع المالك عن إمساك دابته لم يتحقق الغصب فالرد الذي هو نقيض الغصب و رافعه لا يتحقق بصرف رفع الغاصب يده عن العين المغصوبة و كما لا بد في تحقق الغصب من الاستيلاء على مال الغير فكذلك لا يحصل الرد حتى يحقق استيلاء المالك على ماله المغصوب فلو أرسل الغاصب الدابة و نزع يده منها لم يحصل رد ما لم يضع لجامها في يد المالك أو يلقيه بين يديه بل لو وضعها في مربطها أو أدخلها في بيت المالك، أو وضع الثوب في صندوق المالك و نحو ذلك كل ذلك لا يكون ردا و لا أقل من الشك فيستصحب حكم الضمان لو تلف و مما ذكرنا ظهر الخلل في مادة (893) إذا وضع الغاصب عين المغصوب امام صاحبه بصورة يقدر على أخذه فيكون قد رد المغصوب و ان لم يوجد قبض في الحقيقة و جعلوا هذا ردا حكيما و مع القبض ردا حقيقيا و ان الفرق بينهما ما ذكرته المجلة بقولها:

اما لو تلف المغصوب و وضع الغاصب قيمته قدام صاحبه بتلك الصورة فلا يبرأ ما لم يوجد قبض في الحقيقة.

و علل هذا بعض الشراح بان دفع القيمة مبادلة و هي لا تكون الا برضى الطرفين بخلاف ما لو دفع العين فإنها عين حقه،،، و أنت خبير بضعف هذا التعليل بل فساده فإن المبادلة لو كانت اختيارية لاحتاجت إلى رضى الطرفين اما لو كانت قهرية بحكم الشارع و مصادقة العرف فلا حاجة الى الرضا، و توضيحه ان الشارع لما جعل المثل أو القيمة بدلا عن العين التالفة لزم ان يترتب على البدل جميع آثار المبدل فكما ان الغاصب لو دفع العين

ص: 125

خرج من عهدة الضمان قهرا على المالك رضى أو لم يرض فكذلك لو دفع البدل الذي جعله الشرع و العرف بمنزلة العين (و ببيان) آخر ان الوضع قدام المالك ان كان من مصاديق الرد عرفا فهو يكفي في القيمة كما يكفي في العين و ان لم يكن منها فلا يكفي في المقامين فالتفصيل لا وجه له أصلا و هذا هو الوجه في مادة «894» لو سلم الغاصب فان دفعه في محل مخوف لا يتحقق معه الاستيلاء التام فلا يتحقق الرد المسقط للضمان نعم لو قبضه و رضي فقد أسقط حقه و هذا مطرد في جميع الحقوق التي في الذمم و الأعيان من الدين و السلف و الكفالة و غيرها.

ص: 126

صار ضامنا و لا يسقط الا بالقدر المتيقن من الرد و هو رده في يقظته.

ص: 127

أو القيمة و يبقى المال للغاصب.

و اما تغيرها بالنشو و النمو كما لو غصب حبا فزرعه.

فالزرع دائما لصاحب البذر و كذلك الحيوان لصاحب النطفة و لصاحب الأرض و العامل الأجرة اما إذا كان العامل هو الغاصب فلا اجرة له و كذلك لو زرعها في أرضه نعم للمالك ان يترك الزرع للغاصب و يطالبه بالمثل أو القيمة من جهة التغيير و اما تغيير العوارض و الصفات ففيه صور كثيرة يجمعها ثلاثة عناوين فإنها اما زيادة أو نقيصة أو فصل و وصل و الزيادة اما زيادة عين كما لو خاط الغاصب الثوب بخيوطه و صبغه بصبغه حيث يكون الصبغ جسما لا عرضا و اما زيادة وصف محض كما لو علم العبد الكتابة أو ساوى الأرض أو أقام السيف المعوج و هكذا،، اما زيادة العين فقد اتفقوا ظاهرا على ان الواجب على الغاصب انتزعها فان عابت أو تلفت فلا غرامة له لانه هو المسبب على نفسه و ان عابت العين المغصوبة وجب عليه التدارك لمالكها و للمالك ان يأخذها و يدفع قيمة العين الزائدة من خيوط أو صبغ أو غيرهما و لكن للغاصب ان يمتنع و ينتزعها إذا شاء هذا مع إمكان الانتزاع اما مع عدمه كما في الصبغ و نحوه من كتابة و رسم و نظائرها فالمالك مخير بين أخذها و دفع قيمة الزيادة للغاصب و بين أخذ المثل أو القيمة و بين بيع العين و يأخذ كل من الغاصب و المغصوب منه حقه بالنسبة، و يمكن ان يقال ان الصبغ ان كان عينا و لها جرم فإن أمكن نزعها تعين و الا فلا حق للغاصب لأنها من قبيل الأوصاف نعم لو أنقصت فعليه أرش النقص فليتأمل، اما

ص: 128

زيادة الوصف المحض كتعليم الكتابة أو تمرين الدابة أو تسوية الأرض فلا يضمنه المغصوب منه و ان زادت به القيمة أضعافا لأن الأوصاف عندهم لا تقابل بالأثمان و ان زادت بها الأثمان و لكنهم قالوا لو زادت قيمة المغصوب بفعل الغاصب فلا شي ء عليه و لا له الا ان تكون عينا فان تم الاتفاق على هذا فهو و الا فلا يخلو من نظر، و اما النقيصة فإن كانت عينا فهي من نقص الاجزاء و المتفق على ضمانها قولا واحدا و ان كانت وصفا محضا كما لو اعوج السيف عند الغاصب و نسي العبد الكتابة و أمثال ذلك فظاهرهم الاتفاق على انها مضمونه بالأرش كالأجزاء مع انهم في زيادتها قالوا بعدم الضمان لأنها لا تقابل بالاعواض و العلة مطردة و وجه الفرق يحتاج الى مزيد تأمل،،، و مما ذكر يعلم حال الفصل و الوصل كما لو قطع أو حاك الغزل فان نقصت القيمة ضمن الغاصب النقيصة و ان ساوت أو زادت فلا شي ء له و لا عليه و اما التغيير بالامتزاج فإن أمكن التمييز فلا اشكال و الا فلا يخلو اما ان يمتزج بالمساوي أو بالأعلى أو بالأدنى فإن كان المساوي فالقسمة و يأخذ كل واحد حقه أو يبقى على الشركة عينا لا قيمة و كذا قالوا في امتزاجه بالأعلى لأن الزيادة الحاصلة صفة حصلت بفعل الغاصب عدوانا فلا يسقط حق المالك مع بقاء عين ماله كما لو صاغ النقرة و علف الدابة فسمنت و فيه نظر لا يخفى و القول بالانتقال الى المثل أو القيمة أقرب الى الصواب لانه جميع بين الحقين كما لو مزجه بالأدنى و لم يمكن التمييز هذا تمام الكلام في أنواع التغيير و حكم كل نوع منها و منه يظهر الخلل الواسع في مواد المجلة كما نشير إليه في كل

ص: 129

مادة حسب ما يأتي ففي هذه المادة (897) الحكم بالخيار غير متجه بل ليس له الا عين ماله فان نقصت قيمته باليبس أخذ الأرش و الا فله العين بلا ضميمة و لا فرق بين ان يكون اليبس بفعل الغاصب أو بفعل غيره أو بسبب سماوي كما لو جفف العنب فصار زبيبا أو جف لحرارة الهواء و من الغريب قول بعض الشراح انه لو جفف الغاصب العنب ملكه و ينقطع منه ملك المغصوب منه) فإنه حكم جزافي لا وجه له كما لا وجه للخيار في مادة (898) إذا غير الغاصب بعض أوصاف المغصوب بزيادة شي ء عليه من ماله فالمغصوب منه مخير ان شاء أعطى قيمة الزيادة و استرد المغصوب عينا و ان شاء ضمنه مثلا لو كان المغصوب ثوبا و كان قد صبغه الغاصب فالمغصوب منه مخير ان شاء ضمن الثوب و ان شاء أعطى قيمة الصبغ و استرد الثوب عينا،،، بل الأصح التفصيل فان كانت الزيادة عينا و أمكن نزعها كالخيوط تعين الى ان يتراضيا فيدفع المالك قيمة الزيادة و يأخذ العين و ان لم يمكن فان نقصت القيمة ضمن الغاصب النقيصة و إلا أخذ المالك العين و لا شي ء للغاصب و لا عليه و لا فرق في ذلك بين الصبغ و غيره من أنواع الزيادة.

ص: 130

لو غصبه عنبا فصار زبيبا أو رطبا فصار تمرا أو دبسا و المرجع في أمثال ذلك الى زيادة القيمة و نقصها فان نقصت رد العين مع الأرش و ان زادت أو ساوت أخذها بلا شي ء كل ذلك لان عينه موجودة و انما تغيرت العوارض و الصفات و تغير الاسم لا يوجب تغير الحقيقة و لعل من هذا القبيل ما لو غصب شاة و ذبحها، و فروع هذا الأصل كثيرة لا تحصى و لكن تمييزها عن غيرها يحتاج الى لطف قريحة و على ما ذكرنا فلا وجه لقول المجلة: مثلا لو كان قد غصب الآخر،،، و كذا لا صحة لقولها و من غصب حنطة غيره و زرعها في أرضه يكون ضامنا للحنطة و المحصول له بل الحق ان الزرع لصاحب الحنطة و له اجرة الأرض على تأمل في استحقاقه أجرة الأرض و العمل بل هو من قبيل ما لو علف الدابة فسمنت و استحقاق الأجرة في المقامين يحتاج الى مزيد تأمل أما رجوع الزرع الى صاحب الحنطة فمما لا ينبغي الإشكال فيه للقاعدة المسلمة على الظاهر شرعا و عرفا في ان الزرع لصاحب البذر و توهم ان زرع الحنطة إتلاف للحنطة توهم فاسد جدا بل الحنطة قد نمت و اتسعت لا أنها عدمت و وجد الزرع من شي ء آخر و بالجملة ليس المقام مقام إيجاد و إعدام اي إعدام حقيقة و إيجاد حقيقة أخرى بل تلك الحقيقة ارتقت و صعدت في صراط الحركة حب و زرع ثم زرع و حب و هكذا فتدبره جيدا و ان كان واضحا نعم من الصحيح المحكم قولها.

ص: 131

فان الغاصب إذا رد العين لصاحبها و لم ينقص جزء من اجزائها و لا تغير وصف من أوصافها سوى ان قيمتها السوقية نزلت لم يكن عليه ضمان نقصان القيمة السوقية لأنه رد عين ماله إليه بحاله و زيادة السوق أمر اعتيادي ليس بشي ء مضمون و هذا على الظاهر متفق عليه بين الفريقين و تفاوت الرغبات شئون خارجية و جهات اعتبارية تحدث و نزول في نفوس البشر بمشيئة اللّٰه جل شأنه و تصرفه في الأكوان، نعم لو كان نقص القيمة بسبب استعمال الغاصب لزمه الضمان قطعا لانه يعود الى نقص جزء أو وصف في العين و لو وصفا اعتباريا ككونه جديدا أو غير مستعمل كما ذكره في المجلة فضلا عما ذكرته بقولها مثلا إذا ضعف الحيوان.

ثم لا وجه للتفصيل في قضية شق الثوب بين ربع قيمة المغصوب و بين ما لو كان فاحشا الذي نوهت عنه بقولها كذلك إذا شق الثوب.

و قد عرفت ان عين ماله موجود لم ينعدم و القاعدة العامة انه كما كان عين المال موجودا فالحكم رده بعينه غايته انه إذا تغير وصفه تغيرا يوجب نقص قيمته تدارك الغاصب النقص و الا فلا شي ء عليه و ما ذكرته المجلة من التفاصيل حكم جزافي عار عن الدليل.

ص: 132

قد عرفت ان الغصب لا أثر له أصلا في باب الضمانات و انما يدور الضمان و عدمه مدار وضع اليد اى استيلاء على مال الغير بدون اذنه سواء كان غصبا أو غيره و هذا أحد موارد اليد فان اليد في الوديعة و ان كانت غير ضمانية للأمانة و لكن بالإنكار خرجت عن الائتمان فجاء الضمان سواء تحقق عنوان الغصب هنا أم لا إذ ليس مدار الضمان عليه كما عرفت.

ص: 133

ص: 134

و هو على إطلاقه محل نظر أما قضية النحل و العسل فالقاعدة الكلية المطردة في باب الطيور الأهلية بل و سائر الحيوانات ان صاحب الدار و البستان و نحوها إذا بنى وكرا أو عشا للطيور تأوي إليه فقد دخلت في حيازته و صارت هي و بيضها و فراخها ملكا له و إذا بنت هي عشا لها من القش و نحوه في بعض زوايا داره و أشجار بستانه فصيرورتها في حيازته و ملكا له بمجرد ذلك محل نظر بل الظاهر بقاؤها على الإباحة يملكها كل من صادها و من ذلك الحمام و النحل و غيرهما، فقول المجلة و كذلك لو اغتصب الى الآخر يبتني على ما إذا بنى روضة تأوي إليها لا مطلقا و كذلك ما في مادة «904» عسل النحل الى الآخر،،، مقيد بما ذكرنا و الإطلاق غير متجه فتدبر.

ص: 135

العين اما نقصان القيمة السوقية مع بقاء العين على حالها فقد عرفت ان الأشهر بل لعل الاتفاق على عدم ضمانها.

ص: 136

الضمان ضمان إتلاف لا ضمان يد و غصب فلو تلفت تلفا سماويا لم يضمن و لا أظن أن وهن هذا الكلام يخفى على ذي مسكة، و ليت شعري من الذي اشترط في حقيقة الغاصب النقل و التحويل و هل الغصب الا الاستيلاء كما قلنا أو أخذ مال الغير و ضبطه بدون اذنه كما ذكرته المجلة في صدر كتاب الغصب و أي أخذ أقوى من الاستيلاء على ارض الغير و منع المالك من التصرف فيها، و بالجملة فهذا القول اعني عدم ضمان العقار بالتلف ثقل لا عصارة له و شبح لا روح فيه و خالفهم في ذلك الشافعي و الشيباني و صارا الى ما هو الحق عندنا من التحقيق و الغريب ان القائلين بأن العقار لا يغصب اي لا يضمن استثنوا من ذلك موارد منها عقار الوقف و عقار اليتيم و العقار المستعد للاستغلال و كل هذه الأمور المستثنى و المستثنى منه أحكام كيفية ما انزل اللّٰه بها من سلطان و لا تستند الى دليل فان كان العقار لا يتحقق فيه الغصب بطبيعته و لا يتعلق به ضمان اليد فما معنى استثناء هذه الأمور و لما ذا يجب الضمان فيها دون غيرها فانظر و أعجب،،، ثم انهم ذكروا في ثمرة الخلاف في الضمان و عدمه أمرين زوائد المغصوب فإنها مضمونة عند الشافعي و غير مضمونة عند الحنفي،، و ما لو باع الغاصب الدار ثم أقر بأنها غصب و لم يتمكن المغصوب منه المقر له من اقامة البينة على انها له لا يضمن الغاصب المقر شيئا و لا يؤخذ بإقراره.

و هذا لو تم فليس هو من جهة ان العقار لا يغصب و لكن من جهة ان الإقرار بعد البيع يشبه ان يكون إقرارا في حق الغير أو في مال الغير

ص: 137

فيلغو و يحتاج إلى البينة.

(اما قول المجلة) و ان كان القلع مضرا ضررا فاحشا فللمغصوب منه ان يعطي قيمة مستحق القلع و يضبطه، ففيه ان فاحش الضرر ليس له هنا اثر فان المغصوب منعه يجوز له دفع قيمة الغرس أو البناء سواء كان في قلعها ضرر أم لا و سواء كان الضرر فاحشا أو غير فاحش و لكن برضا الغاصب فان تراضيا فهو و الا فلا حق لأحدهما أن يجبر الآخر على أخذ القيمة عن ماله فتدبره، و حيث اتضح ان سبب الضمان في الغصب هو قاعدة اليد و هي لا تناط بعلم و لا جهل و انما أثر العلم هو الحرمة التكليفية لا غير- إذا فلا وجه لقول المجلة هنا: و لكن لو كانت- الأشجار و البناء أزيد من قيمة الأرض إلى الآخر .. فان زعم السبب الشرعي و تخيل ان الأرض له أو لمورثه لا يغير الحكم الواقعي،،، و الأحكام الوصفية ثابتة في عامة الأحوال فلو قطع إنسان بأن هذا الثوب ملكه فلبسه حتى أبلاه ثم ظهر انه لغيره ضمنه كما لو كان عالما و لو بنى في عرصة الغير أو غرس غرسا يلزم عليه قلعه و تسليم العرصة لصاحبها خالية كما كانت سواء كان الغرس أزيد من قيمة الأرض أو أقل الا ان يتراضيا اما التزام الباني غاصبا كان أو مشتبها اي عالما كان أو جاهلا لصاحب الأرض بأخذ القيمة فهو حكم جزافي و مخالف لعامة الأصول و القواعد أيضا و لا مجال هنا لقاعدة الضرر لانه هو الذي أضر نفسه و لو بجهله بل لو استوجب القلع نقصا في قيمة الأرض لزمه التدارك لصاحب الأرض كما نبهت المجلة عليه في مادة (907) لو غصب أحد عرصة آخر ..

ص: 138

اما قولها و كذلك لو زرع أحد مستقلا العرصة فحق التعبير لفظا و معنى ان تقول لو زرع الشريك الأرض المشتركة بدون اذن شريكه فالزرع للزارع و يضمن لشريكه أجرة الأرض مع قيمة نقصانها لو نقصت، و لا يختلف الحال بين كون الشريك حاضرا أو غائبا و سواء أخذ حصته من الأرض بالقسمة أو بقيت مشاعة و جميع تلك القيود مستدركة- مادة (908) إذا كرب أحد،،، تقدم ان كل عمل يعمله الغاصب في العين المغصوبة فإن نقصت به قيمة العين ضمن النقيصة و الا فلا له و لا عليه سواء زادت القيمة أم لا مادة [909] واضحة.

ص: 139

يده اما لو رجع على غيره منهم كان له الرجوع على الذي تلفت عنده لان قرار الضمان عليه، و من احكام توارد الأيادي انه ليس لمن أخذ العين من الغاصب ان يردها عليه و لو ردها عليه فعل حراما و لم يبرأ من الضمان بل للمالك ان يرجع عليه و يطالبه بها غايته ان له حق الرجوع على الغاصب الذي دفع له العين و لو تلفت كان للمالك الرجوع عليه و على غيره مخيرا بينهم و قرار الضمان على من كان التلف عنده و من هنا ظهر عدم صحة مادة (911) إذا رد غاصب الغاصب المال المغصوب الى الغاصب الأول يبرأ وحده و إذا رده الى المغصوب منه يبرأ هو و الأول.

فإنه إذا ردها الى الغاصب الأول لا يبرأ هو و لا الغاصب الأول بل يلزمه ردها الى المالك أو وكيله و الا فإلى حاكم الشرع بعد تعذر ذلك

ص: 140

ص: 141

سواء كان في يده اي يد الغير أو في يد أمينه أو لم يكن في يد أحدهما أو لا يد عليه لأحد كالضايع أو في يد الغاصب كل ذلك مضمون على المتلف إلا إذا أتلف بإذن المالك و من هنا يتضح لك ان النسبة بين اليد الموجبة للضمان و الإتلاف الموجب له عموم من وجه يجتمعان في الغاصب إذا أتلف و تنفك اليد عن الإتلاف في التلف السماوي و ينفك عنها فيما لو أتلف مال الغير و هو في يده أو في يد آخر غصبا أو غير غصب فالمتلف ضامن و عليه قرار الضمان و ان كان المال في يد الغاصب.

ثم ان الإتلاف عند الفقهاء نوعان مباشرة و تسبيب فالأول كأكل الطعام و الثاني كحفر البئر و لكن يظهر بأدنى تأمل ان جميع أنواع الإتلاف تسبيب غايته ان السبب تارة قريب فيسمى مباشرة كالمثال الأول، و بعيد فيسمى تسبيب كالثاني و على كل حال فالجميع موجب للضمان و الملاك صحة إسناد الإتلاف إليه عرفا و لذا قالوا ان المباشر أقوى من السبب إلا في مواضع فان السبب يكون أقوى و ذلك لضعف اسناد الفعل الى المباشر و قوة إسناده إلى السبب فالأمر يدور مدار صحة الاسناد و قوته و من الأصول المقررة في الإتلاف عدم الفرق بين القصد و عدم القصد و العلم و الجهل و البلوغ و عدم البلوغ و العقل و الجنون كما هو شأن عامة الأحكام الوضعية كل ذلك لعموم الدليل و هو (من أتلف مال غيره فهو له ضامن) سواء كانت قاعدة فقهية أو حديثا نبويا نعم يعتبر عدم الإكراه فلو كان مكرها لم يكن

ص: 142

عليه ضمان بل الضمان على المكره بالكسر لأن السبب هنا أقوى من المباشر و مثله الصبي الغير المميز لو أمره الكبير فان الصغير حينئذ كالآلة لا ضمان عليه و السبب أقوى و عليه الضمان،،، و مما يتفرع على الضمان مع عدم القصد و العمد ما ذكرته المجلة (913) إذا زلق أحد و سقط على مال آخر و أتلفه يضمن و مادة «914» إذا أتلف مال غيره،،، و من قبيل العمد- مادة «915» أما قولها: و لو تشبث بها و انشقت بجر صاحبها ضمن نصف القيمة.

يمكن منعه ضرورة ان السبب هنا أقوى من المباشر و في الحقيقة ان تمام السبب هو التشبث و لولاه لما حصل الجر الموجب للشق و كذلك بل أوضح منه ما لو جلس أحد على أذيال ثياب و نهض صاحبها، فان عدم علم صاحبها بجلوس الآخر يسقط نسبة الفعل اليه و يصحح نسبة الفعل تماما الى الجالس على الثياب أما الذي نهض و هو لا يعلم فهو في هذا المقام كالآلة الصماء و هو من أظهر فروع قاعدة السبب أقوى من المباشر فما وجه سقوط نصف القيمة عنه و التلف مستند اليه تماما.

ص: 143

أو القيمة و ان كان نقصا تعين أخذ الأرش و لا وجه للتخيير نعم لا إشكال في صحة قول المجلة: و لكن إذا نبأه الغاصب كالأول فيبرأ من الضمان

ص: 144

ص: 145

أو صاح بها فاجفلها ضمن، و هذا اعني اعتبار القصد غير مطرد ففي كثير من الموارد يحكمون بضمان السبب و ان لم يكن هناك قصد كما في مادة (924) يشترط التعدي في كون التسبب موجبا للضمان على ما ذكر آنفا يعنى ضمان المسبب في الضرر مشروط بعمله فعلا مفضيا الى ذلك الضرر بغير حق مثلا لو حفر أحد في الطريق العام بئرا بلا إذن اولي الأمر و سقطت فيه دابة لآخر و تلفت يضمن و اما لو سقطت الدابة في بئر كان قد حفره في ملكه و تلفت لا يضمن.

فان وقوع الدابة لم يكن مقصود الحافر في الصورة الأولى قطعا و مع ذلك يحكمون بضمانه و أوضح منه ما سيأتي في مادة (926) من وقوع الحمل من ظهر الحمال على مال الغير فيتلفه فقد حكمت المجلة بالضمان و هو غير قاصد قطعا و غير مباشر ضرورة فالمدار ما ذكرناه من مراجعة الحاكم في القضايا الشخصية فيرجع فيها الى العرف و الذوق و الوجدان و يستنبط حكمها من الأدلة و هذه الموارد من الأمور الصعبة جدا و من مزالق الافهام لا الأقدام، و من هنا صار منصب القضاء و الحكم من أهم المناصب و القاضي على شفا- أيما إلى جنة أيما إلى نار، و من قضى فقد ذبح بغير سكين- بالبناء للفاعل أو المفعول- نسأله تعالى السداد و ان يمدنا بلطف منه و توفيق،، نعم لا إشكال في ان العمل الذي يترتب عليه تلف مال الغير إذا كان مشروعا و لا تعدي فيه و لم يقصد به الإتلاف لا يكون موجبا للضمان فلو هدم إنسان جدار داره فانهدم جدار الجار لا يضمن لانه فعل مشروع لم يقصد به الإتلاف، و كذا إذا أوقد شخص في سطح داره

ص: 146

نارا و لكن بقدر المعتاد فاتفق أن أطارت الريح شرارة الى الحار فأحرقت شيئا منه لا يضمن نعم لو كان زائدا على المتعارف فهو ضامن و ان لم يقصده و هذا مما يدل على عدم اعتبار القصد في الضمان و بهذا الملاك قضية ضمان الحمال فإنه فعل مشروع و لم يقصد به الإتلاف قطعا و مع ذلك فقد حكموا عليه بالضمان كما سيأتي.

ص: 147

و القرى لا وجه له.

ص: 148

في دكانه و في ملكه و مشغول بمهنته و طيران الشرر من لوازم صنعته فالواجب على المار ان يتحرز لا على الحداد ان يكتنز.

ص: 149

العام حجارة.

فهي مسألة اخرى يتعرض لها فقهاؤنا في باب المشتركات العامة من كتاب «احياء الموات» و هي جواز وضع شي ء في الطرق العامة و الموضوع نوعان نوع ثابت كالاجنحة و الرواشن و النوافذ و الأبواب و نحوها و قد أجازه أرباب المذاهب و أصحابنا بجميع أنواعه حتى الرواشن المستوعبة عرض الطريق المسماة باللغة الدارجة «سوابيط» و ليس للطرف المقابل المنع و لكن الجميع مشروط بعدم الإضرار أو المزاحمة للمارة فكأنه عندهم على الإباحة الأصلية فأجازوا كل تصرف لا يضر بالمرور و الاستطراق الذي هو حق الجميع، هذا في الطرق النافذة أما المرفوعة فلها احكام أخرى مذكورة في محلها و اما غير الثابتة بجميع أنواعها أيضا من حجارة أو تراب أو غيره فقد أجازوه أيضا بذلك الشرط على تفاصيل مذكورة في محلها أيضا و على الجواز فاللازم بناء على ان التصرف الجائز لا يوجب الضمان عدم الضمان هنا و دعوى انه مشروط بعدم الإضرار بالمارة مدفوعة بأن المراد بعدم الإضرار نوعا لا اتفاقا فليتدبر، و بان الإضرار كما عرفت حرام تكليفي و حكم مستقل بنفسه لا دخل له بجواز التصرف و عدمه فان كل إنسان له حق المرور في الطرق العامة و يجب عليه ان لا يضر الناس في الطرق و في غيرها.

«و الخلاصة» ان مشروعية التصرف لا ترفع ضمان الضرر الحاصل من التصرف إذا استند الضرر اليه عرفا ضرورة ان الاذن بالتصرف ليس معناه الاذن بالإضرار نعم ان لم يسند الضرر اليه فلا ضمان و على هذا

ص: 150

يبتنى ما ذكرته «المجلة».

ص: 151

و ان لم يكن مالكا و كل ذلك مبنى على الأصل الذي ذكرناه من قضية صحة النسبة و الاسناد كما أشارت إليه المجلة.

ص: 152

و تقصيره ضمن و ان لم يكن انفلاتها بتقصيره فلا ضمان هكذا ينبغي بل يجب تحقيق المسائل و تحليلها و من هذا ينكشف أيضا

ص: 153

و وجهه واضح لانه يكون هو السبب بتفريطه في حفظها، و لا يبعد ان يلحق به من سيب ولده أو عبده و لا سيما إذا كانا مجنونين أو ضعيفي العقل لا يؤمن شرهما، و بهذا الملاك يضمن الراكب كما في مادة (936) لو داس الحيوان الذي كان راكبه أحد على شي ء بيده أو رجله الى آخرها.

ص: 154

بسم اللّٰه الرحمن الرحيم

ص: 155

ص: 156

فكما لا يجوز صيغة البيع منه و لا اثر لها كذلك لا يجوز ان يدفع المبيع أو ان يعطي شيئا من أمواله معاوضة أو مجانا فالتقييد بالتصرف القولي لا وجه له كما لا فائدة لقولها و يقال لذلك الشخص بعد الحجر محجور،

و مثلها مادة «943»

ص: 157

عضوا و أخذ مال أو هتك عرض أو حبس و نحو ذلك، و مما يوجب الغم و الألم هنا ذكر الغم و الألم الذي لا ربط لهما بالمقام أصلا فتدبره عافاك اللّٰه فالملجئ يسلب الإرادة و الرضى و غير الملجئ يسلب الرضى و طيب النفس دون الإرادة و لكن الظاهر تساويهما في أغلب الاحكام و قد يختلف نادرا ففي مثل الصوم لو أوجر في حلقه لا قضاء عليه و لا كفارة و لكن لو أكره بالإكراه الغير الملجئ كان عليه القضاء دون الكفارة اما في مثل الطلاق و البيع و سائر المعاملات فالظاهر عدم الصحة بالإكراه مطلقا، هكذا ينبغي تحقيق البحث و مثل هذا في الضعف و الخور و الوهن و الخلل.

مادة «950»

ص: 158

و غيره كما سيأتي.

ثم ان من مادة (951)- إلى مادة (955)- و مادة (956) «كلها واضحة غنية عن البيان» اما الشرب الخاص فقد عرفه هنا بأنه حق شرب ماء الجاري المخصوص بالأشخاص المعدودة،، و عرفه في اخريات الكتاب بأنه هو الانهر التي تتفرق مياهها و تقسم بين الشركاء و في كلا التعريفين نقص ظاهر و الأصح في تعريفه انه الماء المملوك لشخص أو أشخاص مخصوصين في مقابل الشرب العام و هو المباح لعامة الناس الذي لا يملكه أحد بعينه.

ص: 159

ص: 160

غير حسن أيضا،

ص: 161

ص: 162

لو باع الصغير ثم أجاز نفسه بعد بلوغه فصحته غير معلومة الا على وجه بعيد في باب الفضولي: و على تلك القاعدة يبنى.

ص: 163

و الاستخدام: و هل التوكيل و الاستخدام الا نحو من الاذن و كذلك الأمر بالبيع و الشراء أو غيرهما أيضا ليست حقيقة إلا الاذن، العبارات شتى و الطرق كثيرة و الغاية و الحقيقة واحدة و من هنا تعرف الوهن في مادة (970) لا يتقيد و لا يتخصص.

لا نعرف وجها لعدم صلاحية اذن الولي للتقييد أو التخصيص بمكان أو زمان و سيما بعد ان عرفت ان الوكالة و الاذن و ان اختلفا مفهوما و لكنهما متحدان أثرا و حكما و كل وكالة اذن و لا عكس و لا ريب بالاتفاق ان الوكالة تصلح لكل قيد فالإذن كذلك لان حكم الأمثال واحد و لا نص في البين يجوز في هذا و يمنع في ذاك.

نعم قد يعلل ذلك بان الإذن إسقاط و الاسقاط لا يصلح للتقييد و هو وهم في وهم و سبك خطأ في خطأ فلا الاذن إسقاط و لا الاسقاط لا يقبل التخصيص بل يقبله (بيان ذلك) ان الولاية نوعان نوع قهري إجباري، و آخر اختياري جعلي، فالأول كولاية الأب و الجد و الحاكم الشرعي فإنها لا تقبل الاسقاط و الثاني كولاية منصوب الحاكم الشرعي فإن له ان يسقط ولاية نفسه و يستقيل بخلاف الأول فإنه لو أسقط ولايته لا تسقط مضافا الى ان الاذن ليس إسقاطا للولاية إذ ليس إذن الأب أو الجد للصبي المميز بان يبيع أو يشتري إسقاط لولايتهما بل هو عين اعمال الولاية، و إعطاء الرخصة كإعطاء المالك الرخصة لآخر في التصرف بماله فليس معنى ذلك انه أسقط ملكيته و ولايته على ماله بإعطاء الرخصة في التصرف لغيره فكذلك إعطاء الولي الرخصة ليس معناه إسقاط الولاية

ص: 164

هذا [أولا]: و أما [ثانيا] فلو سلمنا فرضا ان الولاية إسقاط و لكن لا مانع من تقييد الاسقاط بزمان أو مكان فإن للدائن أن يطالب مدينة بحقه في كل مكان و كل زمان اما لو قال له أسقطت عنك حق المطالبة يوم الجمعة أو في شهر رمضان أو في مكة المشرفة أو المدينة المنورة لزم ذلك و لم يكن له حق المطالبة في تلك الأزمنة أو الأمكنة و هو تقييد مقيد فلا يكون لغوا فتدبره جيدا و أعرفه أصلحك اللّٰه.

ص: 165

الثاني و لو اقترنا مع التنافي بطلا و من بعدهما منصوبهما أو منصوب أحدهما و لا ولاية لأحد غير هؤلاء من قريب أو بعيد الا الحاكم الشرعي أو منصوبه مع فقد أولئك أو عدم أهليتهم بقصور أو خيانة و لعل الى هذا أشارت مادة «975» للحاكم ان يأذن للصغير المميز عند امتناع الولي،،، و قد يؤدي هذا الى الخلاف بين الولي و الحاكم فالولي يمنع لانه لا يرى المصلحة و الحاكم يأذن لانه يراه صالحا فيكون المتبع رأي الحاكم على تأمل و ان جزم به أصحاب المجلة.

ص: 166

مادة (977) للحاكم ان يحجر الصغير الذي اذنه و ليس لأبيه إلى الآخر.

ص: 167

إكمال الخمسة عشر في الذكور، و التسع في الإناث و كلها علامات لشي ء واحد و هو النضج و الكمال و بلوغ حد الرجولية التي أثرها التوالد و التناسل و صلاحية الرجل فعلا للإحبال و الأنثى إن تحبل و تلك كواشف عن تلك الحقيقة و المرتبة و لكن لو كمل الذكر خمسة عشر حكم عليه بالبلوغ شرعا بلغ تلك المرتبة أم لا و كذا الأنثى بالتسع نعم لو علم بلوغ مرتبة الرجولية في من بلغ سنة الاثنى عشر أو أقل أو أكثر دون الخمسة عشر يحكم عليه بالبلوغ و يترتب عليه آثار البالغ إذا فهي علامة حيث لا علامة قبلها اما مع العلم و الظن المعتبر فله حكمه و مع الشاك فالخمسة عشر و التسع و الى هذا أشارت مادة «985» و مادة «986» و لكن مما ذكرنا يظهر لك انه لا محصل لقوله في هذه المادة و إذا أكمل الرجل اثنتي عشرة و لم يلغ إلخ.

فإن بلوغ التسع و إكمالها هو البلوغ شرعا فأي معنى لقولهم أكملت تسعا و لم تبلغ نعم المراهق هو المقارب لسن البلوغ كالثمان للصبية و الاثنى عشر للصبي أو أول الخمسة عشر.

ص: 168

ص: 169

تشخيص موضوعه (أولا) ثم بيان احكامه (ثانيا) «اما الأول» فإن السفه ضد الرشد و السفيه يقابل الرشيد و حيث ان الرشد هو ملكه نفسانية تمنع من إفساد المال و صرفه في غير الوجوه المطابقة لأفعال العقلاء فالسفيه بخلافه- مثلا من يبيع ماله بأقل من ثمن المثل و يشتري بأكثر من ثمن المثل فهو سفيه و من اتفق أكثر أمواله في الخمر غالبا و الملاهي أو شطرا من أمواله فيها فهو سفيه و من يبيع ما يحتاجه فيصرفه فيما لا يحتاجه مما يسمونه بالكماليات فهو سفيه و هكذا أملاكه و تعيين مصاديقه موكول الى عرف العقلاء و هو يختلف باختلاف أنواع الأشخاص و الأزمنة و الأمكنة و الظروف حتى ان من ينفق أكثر أمواله في الخيرات و المبرات زائدا على ما يليق بشأنه فضلا عما إذا كان مجحفا بعياله قد يعد عند العقلاء سفيها (اما الثاني) فمعاملاته المالية باطلة مطلقا حتى ما يوافق فيها طريقة العقلاء و الأصل في ذلك قوله تعالى (وَ لٰا تُؤْتُوا السُّفَهٰاءَ أَمْوٰالَكُمُ) بناء على ما هو الظاهر من ان المراد لا تعطوا أموالكم معاوضة عن أموالهم و ان كان بقية الآية قد تشعر بخلاف ذلك و لكن الاخبار فيه كثيرة و هذا النهي وضعي يقتضي فساد المعاملة و لازم ذلك ان من ابتاع من السفيه مالا و دفع له الثمن فأتلفه لا ضمان عليه و يسترجع الولي المبيع سواء كان عالما بسفهه أم لا و كذا لو باعه شيئا فلا تصح معاملاته التعاوضية فضلا عن معاملاته المجانية كالهبة و العارية و نحوهما نعم ليس هو مسلوب العبارة كغير المميز بل هو كالمميز فيصح ان يوكل على عقد لغيره كما يصح ان يعقد لنفسه بيعا أو نكاحا أو غيرهما و لكن يبقى

ص: 170

موقوفا على اجازة الولي و لا يسلم اليه مال أصلا لا الذي له و لا الذي لغيره و لو سلم اليه المال فتلف فان كان المال للغير فلا ضمان على السفيه و ان كان له فالدافع ضامن و الفرق بينه و بين الصبي المميز ان ولي هذا أولا أبوه أو جده اما ولي السفيه فهو الحاكم الشرعي حتى مع وجودهما أو وجود وصيهما.

ص: 171

لأن الدائن قد أضاع ماله على نفسه و لكن القدر المعلوم انه حيث يكون الدائن عالما بسفهه و الا فلو أقرضه على أصل السلامة لم يبعد عدم سقوط حقه فليتأمل.

ص: 172

شرعا الا هو من قصرت أمواله عن ديونه فطلب الغرماء ان يحجر على أمواله و يمنعه من التصرف بها خوف التلف فتعود الخسارة عليهم و هو الذي أشارت إليه مادة «999» المديون المفلس الذي دينه.

و تحرير هذا البحث بأسلوب واسع و واضح- ان الفلس لا يكون سببا للحجر عندنا معشر الإمامية إلا بشروط (الأول) ثبوت الديون عند الحاكم (الثاني) قصور أمواله عنها اما لو زادت أو ساوت فلا حجر خلافا لما في المجلة في المساوي «الثالث» ان تكون ديونه حالة فلو كانت مؤجلة أجمع أو الحال منها لا يزيد على أمواله فلا حجر حتى لو كانت عند حلولها تزيد عن أمواله (الرابع) التماس الغرماء من الحاكم الحجر عليه و ليس للحاكم التبرع حتى لو التمسه المفلس بنفسه اما لو التمسه بعضهم فان كان دينه بخصوصه يزيد على أمواله صح الحجر و الا فلا، ثم ان أمواله التي تقاس الى ديونه و هي كل ما زاد على دار سكناه و ملابسه و أثاث بيته و خادمته و دوابه و كتبه كل ذلك على حسب شأنه و ما يليق بنسبة أقرانه فإن زادت يؤخذ الزائد و ان نقصت أكملت و بحسب أيضا من أمواله ديونه و ان كانت مؤجلة ان كانت على مؤسرين دون المعسرين أو المتمردين أو الغاصبين و إذا تحققت هذه الشروط و حجر الحاكم عليه ترتبت على ذلك أحكام «الأول» بطلان تصرفاته أجمع في جميع أمواله الموجودة حال الحجر مدة بقائه سواء تعلقت بدين أو عين أو منفعة و سواء كانت بعوض مطلقا كالبيع أو الإجازة بخيار في بيع سابق فإنه نافذ سواء وافق غبطة الغرماء أم لا فان حق الغرماء قد تعلق بماله على نحو كيفية

ص: 173

ملكه له من لزوم أو تزلزل فلا ينقلب الجائز بالحجر لازما و لذا لا يمنع الغير من اجراء خياره لو كان في بعض أمواله كما انه لو خرج مال المفلس عنه بهبة و نحوها قبل الفلس لم يكن للغرماء إلزامه بالرجوع فيه و ان كان له ذلك نعم لا ينفذ إبراؤه و إسقاطه بماله من ديون أو حقوق مالية اما التصرفات الغير المالية كوصيته أو تدبيره اللذين لا ينفذان إلا في ثلث الفاضل عن الدين و كالنكاح و الطلاق و الإقرار بالنسب و ان أوجب النفقة و لكنه في الذمة كما لو افترض أو اشترى نسيئة أو باع سليما فضلا عما إذا كان موجبا لتحصيل المال مجانا كالاحتطاب و الاحتشاش و الاتهاب فهل تدخل في الحجر أم لا، وجهان أقواهما العدم اما أمواله المتجددة بعد الحجر من أمواله المحجورة فهي تابعة لها و الحجر لا يسقط عبارته فيجعلها لاغية كعبارة الغير المميز بل له ان يتوكل عن الغير بل له ان يجري العقود على أمواله المحجورة فتنفذ بإجازة الغرماء أو الحاكم كما نصت عليه مادة «993» إذا باع السفيه،،، و لو فضل عن الديون فان كان لارتفاع السوق فالحجر صحيح و يرد إليه الزائد و ان كان لخطإ في التقدير حين الحجر كشف عن بطلانه و تمضي تصرفاته الواقعة أثناء الحجر [الثاني]، ان إقراراته بعد الحجر و ديونه المتجددة تنفذ عليه و تبقى في ذمته و لا يضربون مع الغرماء المتقدمين في المال المحجور حتى لو أقر بسبق الدين الا ان يصدقه الغرماء أو يثبت عند الحاكم كما في مادة «994» لا يصح إقرار السفيه «الثالث» ان ديونه المؤجلة لا تحل بالحجر و لا بموت الدائن نعم تحل بموت المديون

ص: 174

مطلقا محجورا و غير محجور، و تقسيم أمواله بعد الحجر على ديونه الحالة و لا يدخر للمؤجلة شي ء و ما يحل قبل الشروع بالقسمة ضرب صاحبه مع الغرماء و لو حل بعد قسمة البعض شارك في الباقي مع باقي الغرماء و لو ظهر دين حال بعد القسمة نقضت و شارك و لو كان الحلول بالصلح على تعجيله بإسقاط بعضه فالأقوى مشاركته على تأمل «الرابع» ينفق عليه و على عياله الواجبي النفقة من ماله المحجور الى يوم القسمة كما في مادة «1000» و لو مات قبلها فتجهيزه الواجب من أمواله و كذا لو مات من يجب تجهيزه عليه «الخامس» إذا وجد بعض غرماء المفلس عين ماله فهو أحق بها و لو لم يكن غيرها و لا يشاركه الغرماء فيها اما غرماء الميت لو قصرت أمواله عن ديونهم فهم شرع سواء حتى صاحب العين فتقسم التركة بنسبة ديونهم حتى لو مات محجورا عليه بالفلس لان المال ينتقل إلى الورثة و فيه حق الغرماء و لذا لو دفع الورثة الدين صارت التركة ملكا طلقا لهم، اما لو وقت التركة بالديون فصاحب العين أحق بها ان كانت العين باقية بحالها اما لو تغيرت بزيادة منفصلة أخذها بدون الزيادة، و لو كانت متصلة فإن كانت بفعل المفلس كما لو غرس أو صبغ أو خلط كان شريكا بالنسبة و ان لم تكن بفعله كالسمن و الطول و نحوه فهل يأخذها كذلك أو يسقط الأخذ أصلا أو يأخذها و يكون شريكا بالنسبة و يشاركه المفلس بالنسبة و لعله أقوى الوجوه اما لو تغيرت بالنقص أخذها ان شاء و ضرب مع الغرماء بقيمة النقص، و لو خلطها بالمساوي أو الأدون و لم يمكن التمييز تخير

ص: 175

بين الشركة و بين الضرب مع الغرماء،،، بقيمتها كما لو خلطها بالأعلى و لو تغيرت الحقيقة بأن صار الحب زرعا و البيض فرخا كان بحكم التالف فليس له الا الضرب مع الغرماء كما تقدم، و يقدم حق الشفيع على البائع لو أفلس المشتري و يضرب البائع مع الغرماء بقيمة الشقص و كذا يقدم المرتهن عليهم فيأخذها بدينه ان ساوت و يرد الزيادة ان زادت و يضرب معهم بالنقيصة ان نقصت و كذا حق المجني عليه و لكن لو قصر ثمن العبد الجاني فليس للمجني عليه أكثر من قيمته أو رقبته و لو أفلس بثمن أم الولد أخذها البائع أو اختص بثمنها (السادس) لو تجددت له أموال بعد القسمة فللحاكم ان يحجر عليها إذا التمس الغرماء ذلك تلافيا لبقية ديونهم ان كان المتجدد يقصر عنها و الا فلا الا ان يكونوا قد أسقطوا و أبرءوا «السابع» قد عرفت ان ولاية الصغير و المجنون للأب أو الجد منه أو لمنصوبهما فان لم يكونا فللحاكم أو منصوبه و كذا من بلغ غير رشيد اما من بلغ رشيدا ثم عرضه السفه و صار مفلسا فللحاكم لا غير،،، هذه أهم مباحث الحجر و السفيه و المفلس و منه تعرف كم أهملت المجلة من الفروع المهمة، و الأحكام المحكمة، في هذا الباب، و للّٰه المنة و الحمد.

ص: 176

ص: 177

أو نحوهما كما في مادة «1004» يشترط خوف المكره- «الثالث» ان يكون المكره بالفتح عاجزا عن مقاومته و رد شره عنه بنفسه أو الاستعانة من حاكم أو غيره و قد أهملت المجلة هذا الشرط «الرابع» و هو ان يكون ما يتوعد به مما لا يتحمله المكره أو لا يليق بشأنه و هذا يختلف باختلاف الأشخاص و مراتبهم كما يختلف باختلاف الأزمنة و الأمكنة و سائر الاعتبارات فرب شخص لا يليق به كلمة فيها رائحة الإهانة فقد يفعل الفعل دفعا لهذه الكلمة فيكون مكرها و رب شخص لا يضر بشأنه الصفع و الضرب و الحبس و الغل فيفعل الفعل خوف ذلك فلا يعد مكرها، و ربما يشترط بعضهم ان يكون عاجزا عن التورية فلو كان عارفا بها و لم يقصدها كان مختارا لا مكرها و هو غير معلوم و كيف كان إذا تحققت الشرائط المتقدمة ارتفع الحكم التكليفي المرتب على ذات القول أو الفعل لو لا الإكراه كما يرتفع الأثر الوضعي فلو سب نبيا أو وليا مكرها فلا إثم، كما لو باع أو وهب كذلك فلا اثر لبيعه و لا هبته، و لو شرب خمرا مكرها فلا إثم كما لو غصب مال غيره و أتلفه مكرها فلا ضمان و هكذا سواء فعل ذلك بحضور المكره المتوعد أو بغيابه فان الحضور و الغياب ليس له أي أثر بعد تحقق تلك الشروط فلا وجه لما في مادة «1005» ان فعل المكره المكره عليه في حضور المجبر يكون الإكراه معتبرا و اما إذا فعله في غيابه فلا يعتبر لانه يكون قد فعله طوعا الى آخرها،،، فإنه لو أكره أحد آخر على بيع داره و لو بكتاب أو رسول تحقق الإكراه و أي اثر للحضور إذا كان الخوف

ص: 178

حاصلا حتى مع الغياب.

ثم هل يصح عقد المكره بإجارته بعد الإكراه- خلاف، و الأقرب الصحة كما في مادة (1006) و ذلك لعمومات (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) و نحوها و لفحوى أدلة الفضولي فتدبره،،، و لو باع المالك مكرها و تصرف المشتري كان ضامنا كالغاصب بجميع ما يجري عليه من احكام الضمان المتقدمة.

ص: 179

ص: 180

اما أسبابه فكما أشارت إليه هذه المادة- الشركة على الإشاعة اما في نفس العين أو في حق الشرب الخاص أم في الطريق الخاص كالأمثلة المذكورة في المتن و هذان سببان لحق الشفعة عند الإمامية أيضا كما عند عامة أرباب المذاهب فهو إجماع المسلمين، «اما السبب الثالث» و هو كونه جارا ملاصقا الى يمينه أو يساره أو خلفه لا المقابل فقد اختلفت أرباب المذاهب فيها، فالشافعي و مالك على عدم الشفعة فيها و عليه كافة الإمامية لقوله عليه السّلام [إذا وقعت الحدود فلا شفعه بينهم] و الحنفي و أصحابه على ثبوتها لما يروى عنهم (جار الدار أحق بدار الجار) و هو الذي اختاره المجلة، و لبعض الفقهاء تفصيل فالجار المشارك في الطريق الخاص من أحد الجانبين له الشفعة و غيره كالجار من خلف أو المقابل لا شفعة له و هذه الأسباب مرتبة فلو اختص كل واحد بواحد منها ففي مادة «1009» حق الشفعة أولا للمشارك في نفس البيع كاشتراك شخصين في عقار شائعا (الثاني) ان يكون خليطا إلخ.

ص: 181

هذا هو المتفق عليه ظاهرا عند أرباب المذاهب و لعله المشهور عندنا و وجهه ان سبب الشفعة هو الشركة و هو في الجميع واحد، و وحدة السبب تقتضي وحدة المسبب و هو كما ترى فيه للخدشة مجال و لو قيل بان كل واحد يأخذ بمقدار حصته لكان أقرب الى العدل.

ص: 182

قد استقر المذهب من زمن المحقق و العلامة رضوان اللّٰه عليهما حتى كاد ينعقد الإجماع عندنا أخيرا على عدم ثبوتها في المنقولات مطلقا الا ما يتبع الأرض و عليه فيصح ان يقال ان إجماع المسلمين اليوم على عدم الشفعة في المنقولات الا ما يتبع الأرض فلو كانت الغروس ملكا لاثنين و الأرض لثالث فلا شفعة اما لو كانت مع الغروس لاثنين فباع أحدهما الأرض أو الغروس معها فللشريك ان يشفع كما تشعر به مادة (1019) و نصت عليه مادة (1020)

ص: 183

طلقا اما في الوقف شفيعا أو مشفوعا به فمشكوك و الأصل عدم ثبوت الحق فلا شفعة في مقام الوقف مطلقا و ما ذكرته «المجلة» وجيه متقن.

ص: 184

الشفيع يأخذ من المشتري لا من البائع فإذنه كاعراضه لعله وصلة الى غرضه، و مثله لو بارك أو شهد فالشفعة في الجميع ثابتة فتدبره جيدا و كذا لا يلزم سقوط الشفعة لو كان وكيلا للبائع في البيع بل كل ذلك محقق لموضوعها لا مسقط لها نعم لو استأجر من المشتري سقطت، و وجهه واضح و كذا لو اعرض عن المشتري بعد علمه بشرائه و لم يبادر إلى الأخذ سقطت شفعته لفوات الفورية لا للاعراض فتدبره.

ص: 185

المعلومية شرط كسائر الشروط و لكن الذي يصح ان يتفرع عليه انه لو شفع و هو جاهل بمقدار الثمن لم تؤثر شفعته لا عدم جريانها فيما إذا كان البدل غير مال كالدار التي ملكت بدل اجرة الحمام «و ثالثا» لا أدرى لما ذا صارت اجرة الحمام ليست بمال و اجرة الحمام لا يخلو اما ان تكون نقودا و هي مال بلا اشكال و اما ان تكون عروضا كدار مثلا و هي مال أيضا بلا ريب و بدلها و هو منافع الحمام أيضا مال لان معيار المال عند العرف هو ما يبذل المال بإزائه أي ما يبذل أحد النقدين بدلا عنه و من المقطوع به ان منافع الحمام يبذل الدراهم و الدنانير بإزائها فهي مال فالمنافع مال و أعواضها من نقود و عروض أيضا مال حتى الدار فلما ذا لا تجري الشفعة لو كان فيها شقص للغير فباعها و كذلك الدار لو ملكت شقصها المرأة مهرا ثم باعته فلشريكها ان يشفع نعم لو ملكته مهرا لم يكن للشريك شفعة لأنها لم تملكه بالبيع و هو من أهم شرائط الشفعة كما عرفت، فهذا الشرط مضافا الى انه لا محصل له ساقط بالكلية كسقوط

ص: 186

الشفيع ان شاء عمله و ان شاء ترك إذا فلا فائدة بهذا الشرط و هو مستدرك استدراك.

ص: 187

استوفاه صاحب الحق بعد كماله و ارتفاع المانع

ص: 188

ما يسافر الرجل الى تلك البلد و ينصرف و زيادة ثلاثة أيام فإن وفاه و الا فلا شفعة له انتهى.

و ينبغي ان يكون المراد بصاحب الأرض هو المشتري لا البائع حتى يتجه استحقاق الشفعة للرجل الذي ذهب لإحضار المال فإن الشفعة لا تثبت الا بعد البيع و لو كان المراد بها البائع أي الذي يريد ان يبيع لم يكن المقام موضع شفعة و كيف كان فلا بد من العمل بهذا الخبر الشريف الموافق للعرف و الاعتبار و على كل حال فقضايا الاشهاد و التقرير و المواثبة قضايا احتياطية و استعداد للكفاح في ما لو وقعت الخصومة و لا دخل بها في أصل حق الشفعة فإنها تثبت بمجرد بيع الشريك و للشفيع ان يشفع بأي صورة يشاء و لكن على الفور سواء أشهد أم لا قرار أم لا، و لا حاجة الى مراجعة الحاكم الا عند الخصومة كما في سائر الخصومات و لا يضر في استحقاق الشفعة تأخيره التقرير أو الإشهاد أو مراجعة الحاكم ضرورة ان حكم الحاكم طريق للإثبات لا سبب في الثبوت فليتدبر.

و عليه فلا يهم التعرض لهذه المواد المذكورة في هذا الفصل.

ص: 189

ص: 190

للمشفوع بتسليمه الثمن و لكن قوله «بالتراضي» لا محل له إذ ليس له الامتناع و لا تتوقف ملكية الشفيع على رضاه و غايته انه إذا امتنع عن قبض الثمن و عن رفع اليد عن المشفوع به يراجع الشفيع الحاكم كما يراجع في سائر موارد الممتنعين عن أداء الحق، و رفع أيديهم عن مال غيرهم لا لخصوصية في الشفعة و لا من أجل ان التملك موقوف على مراجعة الحاكم كما يظهر من عبارة المجلة فتدبره: ثم ان هذا التملك القهري على المشتري- الاختياري للشفيع ليس بيعا و شراء آخر و لا صلحا و لا عقدا من العقود بل هو معاملة أخرى من المعاوضات جعلها الشارع بهذا النحو و بتلك الكيفية و لكنها بمنزلة الشراء في قضية دفع الثمن و أخذ المثمن و هذا المقدار لا يكفي في ترتب جميع آثار البيع فيشكل في مادة (1037) تملك العقار بمنزلة الشراء ابتداء بناء عليه الاحكام التي تثبت بالشراء ابتداء كالرد بخيار الرؤية و خيار العيب تثبت في العقار المأخوذ بالشفعة أيضا،، و تحرير هذا البحث بصورة وافية ان النظر في قضية الخيارات في باب الشفعة يقع في ثلاث جهات ما أشارت [المجلة] الا الى النزر الضئيل منها «الاولى» في الخيارات بين البائع و المشتري و انه هل تثبت الشفعة بمجرد العقد أو لا تثبت الا بعد انقضاء زمن الخيار فنقول ان الخيار اما ان يكون للبائع فقط أو للمشتري كذلك أو لهما فان كان للبائع فقد قال بعض أصحابنا انه لا شفعة حتى ينتهي الخيار لان الانتقال و ان حصل و لكنه متزلزل فلا شفعة إلا بعد استقراره و كذا لو كان الخيار للبائع فقط اما لو كان الخيار للمشترى فقط فقد استقر من جهة

ص: 191

البائع و لزم فتأتي الشفعة و هو كما ترى فيه للخدشة مجال واسع و التحقيق ان الشفعة تدور مدار العقد المؤثر للانتقال و تزلزله لا يمنع منها بأي وجه كان نعم على القول بان الخيار يمنع من أصل الانتقال بالعقد و لا يحصل اثر البيع الا بانقضاء زمن الخيار يتم ما ذكر.

[الثانية] انه لو كان للمشتري خيار و أخذ الشريك بالشفعة هل يسقط خياره لعدم الفائدة له من اعمال الخيار إذ ليس قصده الا استرداد الثمن و لا أقل من تخلصه بالفسخ من عهدة التدارك للشفيع فان الشفيع يأخذ من المشتري لا من البائع و عليه تدارك المبيع لا على البائع و هذا هو الأقوى.

[الثالثة] بعد ان كان مما لا ينبغي الإشكال في ان الخيارات العامة كخيار العيب و الغبن و الرؤية و الشرط و أمثالها مما يعم دليلها جميع المعاوضات بيعا أو غيره تجري في الشفعة ضرورة انها و ان لم تكن بيعا و لكنها لا تخرج عن حظيرة المعاوضات فكما يثبت للمعاوضات يثبت للشفعة إنما الكلام في الخيارات الخاصة بالبيع كخيار المجلس مثلا هل يجري في الشفعة و حيث علمنا ان الشفعة ليست بيعا قطعا و ان خيار المجلس يختص بالبيع نتج من هاتين المقدمتين عدم الريب في عدم جريان خيار المجلس و خيار التأخير و نحوهما فيها و بهذا ظهر انه لو ظهر في المبيع المشفوع به عيب بعد الأخذ فإن كان الشفيع و المشتري قد كانا عالمين به فلا خيار و ان كانا جاهلين فالخيار للشفيع فان رده على المشتري كان له الخيار أيضا و لو كان المشتري عالما به دون الشفيع كان للثاني الخيار فقط ثم بعد ان عرفت ان الشفعة حق و انها حق مالي تعرف يقينا انها

ص: 192

تورث بموت من له الحق و يشملها عموم (ما ترك الميت من حق فهو لوارثه) فلو مات الشفيع قبل ان يأخذ سواء بعد علمه أو قبله حيث لا ينافي الفورية العرفية كان لوارثه أن يأخذ بها لأنها حق مالي و كل حق مالي يورث أما أرباب المذاهب فقد اختلفوا فالمنقول عن الحنفي انه لا يورث و عليه جرت (المجلة) مادة (1038) لو مات الشفيع قبل ان يكون مالكا للمشفوع لم ينتقل حق الشفعة إلى ورثته،،، و وافقهم جماعة من عظماء فقهائنا المتقدمين استنادا إلى رواية طلحة بن زيد و هي ضعيفة السند مهجورة عند الأكثر و قد استقر المذاهب أخيرا على ان الشفعة تورث كسائر الحقوق المالية و وافقنا عليه مالك و الشافعي،،،

ص: 193

هذا المنع لا وجه له و الناس مسلطون على أموالهم يهبون و يبيعون لمن شاءوا نعم إذا نقل الشريك حصته الى شريكه أو الأجنبي زال عنه حق الشفعة لزوال الموضوع و هو الشركة و هذا جد واضح، إنما الاشكال و المعضل فيما لو باع أو وهب بعد بيع شريكه و قبل الأخذ حيث لا ينافي الفورية يعني باع أحد الشريكين حصته قبل ان يعلم بان شريكه قد باع قبله فهل له ان يأخذ بالشفعة مع انه قد باع حصته أم لا «وجهان» للأول الاستصحاب و للثاني زوال الموضوع بل زوال علة الحكم فان الغرض من الشفعة ان لا يدخل على الشريك شريك أجنبي قد لا يتلايم معه و لا يحسن معاشرته و هذا الوجه قوي و ان كان الاستصحاب أيضا لا يخلو من قوة و المسألة كما قلنا مشكلة.

ص: 194

«المجلة» فالشفيع بالخيار ان شاء ترك و ان شاء تملك المشفوع بإعطاء ثمنه و قيمة الأبنية و الأشجار.

إلى هنا انتهت مواد المجلة في كتاب الشفعة

ص: 195

فمن تلك المشكلات- ما لو ادعى المشتري زيادة الثمن فقال مثلا اشتريته بمائة و أنكر المشتري فقال بخمسين فظاهرهم الاتفاق على ان البائع معزول في هذه القضية فلا يقبل قوله أصلا سواء شهد للمشتري أو للشفيع لأنه في المقام متهم من جهة التدارك أو غيرها و هو و ان كان على إطلاقه محل نظر واضح و لكن لنفرض الكلام فيما لو لم تكن شهادة للبائع اما لموته أو غيبته أو نحو ذلك فان كانت لأحدهما بينة فهي المتبعة و ان لم تكن فقد تعقدت القضية و اعضلت و لذلك اضطربت كلمات الأصحاب أشد الاضطراب و قام الخلاف على ساق في هذه و في نظيرتها و هي ما إذا اختلف المشتري و البائع في الثمن الذي جرى عليه العقد زيادة و نقيصة، و سر الإعضال في القضية ان من المعروف و الواضح المكشوف ان طالب الزيادة في كل مقام هو المدعي و ان منكرها هو المنكر و على هذا الملاك فالمشتري المدعي لزيادة الثمن هو المدعي و الشفيع هو المنكر فيكون القول قوله بيمينه، و نظرا الى ان المشتري لا دعوى له على الشفيع أصلا و المدعي هو الذي لو ترك ترك و هذه صفة الشفيع هنا فإنه هو الذي يطالب و يريد انتزاع العين من مالكها المشتري قهرا عليه و الأصل عدم تسلطه على مال الغير بقوله و بالمقدار الذي يدعيه فبهذا الملاك صار الشفيع مدعيا لا منكرا و يلزم ان يكون القول قول المشتري لا قوله، فتعارضت الجهات و تدافعت الأصول و قامت الحيرة في ان لأيها الترجيح؟ و على ايها يكون العمل؟ فمال كل فقيه إلى جهة و أخذ كل واحد بترجيح ناحية و تضاربت الأفكار و كثر الرد و الإيراد

ص: 196

حتى ان بعض فقهائنا المتأخرين كتب فيها ما يقرب من عشر صفحات من كتابنا هذا؟ و المسألة هنا خالية من النص نعم في قضية تنازع المشتري و البائع وردت رواية بتقديم قول البائع و قد عمل بها جماعة من الأساطين على ضعف سندها و أراد جماعة ان يطردوها حتى إلى مسألتنا هذه اعني تنازع الشفيع و المشتري و لعله أشبه بالقياس و هو تعدية حكم موضوع الى موضوع آخر،،،؟ و الذي نراه بعد هذا كله ان القول قول المشتري بيمينه لا قول الشفيع فإنه هو المدعي و ان أنكر الزيادة و لكنه يدعي استحقاق العين بذلك المقدار و الأصل عدمه مضافا الى انه هو المطالب و هو الذي لو ترك ترك و المشتري لا يدعي عليه شيئا و لا يطالبه بشي ء و ليت الشفيع تركه و مضى لسبيله، و كل هذا واضح و انما أوقع الارتباك قضية دعوى الزيادة من المشتري فأوهم انه مدع مع أن قضية الزيادة ليست بميزان مطرد نعم الغالب ان مدعي الزيادة يكون مدعيا و منكرها هو المنكر و لكن لا يتمشى ذلك في كل مورد فإن قضية البائع و المشتري هناك و قضية الشفيع و المشتري هنا لها خصوصية أخرى قلبت القضية و غيرت مجاري الأصول فتدبرها جيدا و به المستعان.

و على هذا يبتني ترجيح احدى البينتين على الأخرى لو قدماها معا فان قلنا بان القول قول الشفيع و قلنا بتقديم بينة الداخل قدمت بينته و الا فبينة المشتري و العكس بالعكس و التحقيق موكول الى محله.

ص: 197

لأنها موقوفة على ثبوت الابتياع و تحقق الانتقال و لم يثبت، و التحقيق انه يلزم ان يعلق ثبوت الشفعة على ثبوت البيع فان حكم على الأجنبي ببينة و نحوها انه قد ابتاع تثبت الشفعة و الا فلا و الإقرار وحده هنا لا يكفي،،،

ص: 198

عند امة من الأمم و من أراد تصديق ذلك فليراجع الموسوعات من كتب الإمامية ان كان من أهل الفن ليعرف اننا لم نذكر لهم الا بعض ما يستحقون، و جزى اللّٰه جميع علماء المسلمين و عامة فقهائهم خير جزاء المحسنين و نفعنا بعلومهم و جمعنا و إياهم في الرفيع الأعلى مع النبيين و الشهداء و الصديقين و حسن أولئك رفيقا، و نختم هنا كتاب الشفعة راغبين اليه تعالى في أن يشفع فينا أولياءه الذين لا يشفعون الا لمن ارتضى و آخر دعواهم ان الحمد للّٰه رب العالمين.

ص: 199

بسم اللّٰه الرّحمن الرّحيم

ص: 200

ص: 201

لجماعة فهم شركاء فيه و ان كانوا لا يملكون عينه و لا منفعته بل يملكون الانتفاع به و كذا من أباح لشخصين أو أكثر المطالعة في كتابه و من هنا يعلم ان الشركة في المباحات العامة انما هي بهذا المعنى اي بالمعنى اللغوي العرفي لا الاصطلاحي أعني اصطلاح الفقهاء فإنه قد تخصص عندهم بمعنى اختلفت تعبيراتهم عنه و حيث ان الشركة تتحقق عندهم في العين و الدين و الحقوق و المنافع فأرادوا تعبيرا يعم كل هذه النواحي فعرفها مشهور فقهائنا بأنها اجتماع حقوق الملاك في الشي ء الواحد على سبيل الإشاعة و أرادوا بالشي ء الواحد الشخصي لا النوعي أو الجنسي و اخرجوا بالقيد الأخير ما لو اشتركوا في بستان مثلا أو دار و لكن لا على الإشاعة بل على ان لأحدهما الجانب الشرقي و للآخر الغربي و أمثال ذلك و مع انه أقرب التعاريف إلى الحقيقة قد أطالوا النقض و الإبرام و الطرد و العكس مما لا حاجة و لا فائدة فيه، و لعل أسلم منه و أقرب الى الحقيقة ان يقال- الشركة استحقاق أكثر من واحد لشي ء واحد على الإشاعة ثم ان لهذا الاستحقاق أسبابا و له بعد تحققه احكام اما أسبابه فهي نوعان «قهرية» و «اختيارية» و القهرية أيضا نوعان نوع بجعل الشارع و آخر بأسباب اتفاقية أخرى فمن الأول- الميراث ضرورة ان جميع الورثة يشتركون في ملكية التركة كما يشترك بعضهم في مقدار منها «فهم شركاء في الثلث» «و من الثاني» فاختلاط المالين قهرا بحيث لا يمكن تمييز أحدهما عن الآخر عادة و من هذا القبيل الوصية بالثلث لجماعة أو وقف ملك على جماعة «أما الاختيارية» فلها أسباب كثيرة

ص: 202

(أحدها) مزج المالين بحيث لا يتميزان سواء كان بفعلهما أو فعل أجنبي (ثانيها) العقد بان يشتريا أو يستأجرا دارا على الإشاعة فيدفع كل منهما قيمة نصيبه من ماله فيشتركان في ملكية الدار و ملكية منافعها (ثالثها) الحيازة كما لو اشتركا في حيازة سمك أو أخشاب أو حطب أو صيد (رابعها) احياء موات كما لو اشتركا في إحياء أرض موات فإنهما يشتركان في ملكيتها على حسب عملهما أو اتفاقهما- هذه أهم أسباب الشركة بمعنى اجتماع الحقوق في الشي ء الواحد أو كما قلنا- استحقاق أكثر من واحد لشي ء واحد، و لكن المهم ان تعرف ان هذه الأنواع من الشركة ليست هي المراد من الشركة التي أفرد لها الفقهاء كتابا ذكروه ضمن أبواب العقود و المعاملات «المراد بها عقد خاص يقصد منه الاسترباح و الاكتساب من الشخصين أو أكثر بمالهما بعد المزج و انما ذكروا تلك الأسباب من باب المقدمة و الاستطراد حيث ان الشركة بهذا المعنى تتوقف على المزج و هو يحصل تارة بالاختيار و اخرى بأسباب أخرى كما عرفت و من هنا يتضح لك الخلل البارز فيما ذكرته «المجلة» في هذه المادة حيث جعلت العقد من أسباب الشركة بمعنى الاختصاص مع ان عقد الشركة الذي يبحث الفقهاء عنه في كتاب الشركة المندرج في أبواب المعاملات يتوقف على الشركة بمعنى اجتماع المالين و امتزاجهما و ليس عقد الشركة سببا للاختصاص أو الامتزاج أصلا نعم قد يكون العقد سببا للاختصاص أو الامتزاج كما عرفت فيما لو اشتريا دارا على الإشاعة و لكن ذاك عقد بيع أو إجارة لا عقد الشركة الذي يقصد به الاسترباح و التكسب الذي

ص: 203

لا يحصل و لا يتحقق الا بعد امتزاج المالين قهرا أو اختيارا فعقد الشركة يتوقف على الاختصاص و الامتزاج و هما سبب له لا هو سبب لهما كما تقول «المجلة» فتدبره، و عقد الشركة للاسترباح هو القسم الثاني المذكور هنا و الذي سيأتي تفصيله في الباب السادس، و قد تداخل الموضوع و اختلط البحث على أرباب «المجلة» كما اختلط على جماعة من غيرهم فاحتفظ بهذا، ثم ان محل اجتماع الحقوق كما قلنا أو الاختصاص كما تقول المجلة لا يخلو اما ان يكون عينا أو دينا أو منفعة أو حقا- اما الانتفاع فقد عرفت انه خارج عن الشركة الاصطلاحية و مثله الشركة في المباحات العامة فإنها من قبيل الحكم لا الحق و من قبيل انه ملك ان يملك و انه مالك فعلا، و ذكر بعض الشراح ان تقسيم الشركة إلى عين و دين من قبيل تقسيم الشي ء إلى نفسه و الى غيره فان الدين لا ملك و لا منفعة بل هو وصف شرعي ثم دفع هذا الإشكال بأنه و ان لم يكن مالا فعلا و لكنه مال بالمال انتهى، و أنت خبير بسقوط هذا الاشكال من أصله فإن الدين مال فعلا باعتبار العقلاء، و لذا يباع و يشترى كغيره من الأعيان الخارجية و الشركة فيه واضحة و أوضحها مثالا ما لو مات و له دين على شخص فإن الورثة يشتركون فيه بأجمعهم و كذلك الشركة في المنافع و الحقوق، و من الأخير إرث حق الخيار أو جعل الخيار لاثنين أو أكثر مشتركين لا على نحو الاستقلال.

و من جميع ما ذكرنا اتضحت مادة «1045» و هي الأولى من

ص: 204

كتاب الشركة اما ما بعدها من المواد إلى مادة «1060» فينبغي أو يجب حذفها تماما من المجلة- إذ أي عربي أو متعرب لا يعرف ان معنى الحائط هو الجدار. و المارة عبارة عن المارين أو القناة أو المسناة أو ان رأس المال هو السرماية و هو ترجمة العربي بالفارسي و هلم سحبا إلخ.

ص: 205

ص: 206

التلف بعد الشركة كلا أو بعضا يكون على جميع الشركاء بنسبة حصصهم إذا لم يكن المتلف أحدهم فلو تلف النصف و الشركاء اثنان كان من كل واحد ربع و هكذا و عليه يبتني مادة (1061) فلو كان لرجل دينار و لآخر من جنسه ديناران فاختلط دينار الرجل بهما بحيث لا يقبل التمييز ثم ضاع اثنان منها يكون الباقي مشتركا بينهما مثالثة ثلثاه لصاحب الدينارين و ثلثه لصاحب الدينار،،، و لكن لعلك عرفت مما مر عليك في الأجزاء السابقة ان هذه القضية لا تبتني على قاعدة الشركة لأن المالين لم يمتزجا امتزاجا حقيقيا بل و في بعض الصور قد لا يكون مزج أصلا كما في مسألة الودعي الذي استودعه رجل درهما و آخر درهمين فتلف درهم لا يعلم انه من صاحب الدرهم أو من صاحب الدرهمين و توزيعه عليهما بالنسبة هو مقتضى قاعدة العدل سواء كانت هناك شركة أم لا و اعلم ان شركة المزج تكون تارة (ظاهرية) و هي التي يتطرق فيها احتمال التمييز كما في قضية الدراهم و أمثالها (و حقيقية) و هي التي يستحيل فيها التمييز عادة أو واقعا كامتزاج المائعات من جنس واحد و كامتزاج الدقيق و نحوه و في الأولى تكون القسمة ظاهرية مراعاة ببقاء الاشتباه فإذا زال أمكن زوال الحكم و بطلان القسمة و في الثانية يكون دائميا لا مجال لبطلانه، و بقية المواد قد سبق بيانها و هي واضحة، و قد شرعت «المجلة» في بيان القسم الثاني من أحكام الشركة أعني ما يتعلق بتصرف الشركاء الذي يتكفل به.

ص: 207

ص: 208

ان كان قابل القسمة و الشريك ليس بغائب يقسم و ان كان غير قابل القسمة فلهما التهايؤ كما يأتي تفصيله في الباب الثاني،، و لكن إذا كان الشريك غائبا لا تبطل القسمة مع طلب أحد الشركاء بل يرفع امره الى حاكم الشرع فينذره أو ينذر وكيله فان لم يحضر أحدهما سقط حق حضوره و تولى الحاكم القسمة لأنه ولي الغائب و الممتنع و كذا لو لم يمكن مراجعة الغائب كمجهول المحل أو الحياة فإن مثل هذه الأمور العامة من وظائف الحاكم و لا يجوز في حفظ النظام تعطيلها و لو لا نصب الحاكم لمثل هذه الحوادث لاختل النظام و تعطل كثير من الاحكام و ساءت حالة الإسلام.

ص: 209

هذا الحكم ليس له كثير علاقة بمباحث الشركة إلا بمقدار التنبيه على ان النتاج الحاصل من فحل شخص و أنثى آخر لا يكون مشتركا بينهما بل يختص به مالك الأم لأنه يعد عرفا نماء ملكه كالثمرة فإنه يتبع الشجرة لا فحل اللقاح و لا يختص هذا بالحيوان بل يجري حتى في الإنسان المملوك فإنه يكون لمالك امه لا لمالك أبيه و لا لهما معا الا مع الشرط كما هو محرر في محله.

ص: 210

مؤيدة بالقواعد الشرعية، و كان القوم توهموا ان حقيقة الشركة كون كل شريك يملك جزء في الدار غير الجزء الذي يملكه الآخر و هو معنى لا محصل له و ان كان ربما يدور على لسان بعض المتفقهة، و يتفرع على ما ذكرنا انه لو سكن الدار بدون اذن شريكه لزمته الأجرة لحصة شريكه سواء أشغل الدار كلها أو بعضها فان البعض الذي اشغله هو له و لشريكه إذ لا قسمة في البين فتلزمه اجرة ما اشغله بالنسبة و الا لتساوى المشاع و المقسوم فالحكم بعدم الضمان و عدم الأجرة حكم جزافي غريب و أغرب منه مادة (1076) إذا زرع أحد الشركاء في الأراضي المشتركة لا صلاحية للآخر في طلب حصته من الحاصلات على عادة البلد مثل ثلث أو ربع لكن إذا نقصت الأرض بزراعته فله ان يضمن الشريك الزارع قيمه نقصان حصته.

بل الصحيح حسب الأصول و القواعد ان له اجرة المثل لإعادة البلد إلا إذا ساوت اجرة المثل بل الأصح ان الشريك مخير في هذه الصورة بين قلع الزرع و بين إبقائه بالأجرة إلى حين حصاده مضافا الى أجرة المدة السابقة و هكذا الغرس و البناء و لو نقصت الأرض كان له مع ذلك أرش النقيصة و عليه يبتني ان أحد الشريكين بدون اذن الآخر سواء قبض الأجرة أم لا فهو فضولي و الشريك مخير بين الإجارة و الرد و ترجع الأجرة لصاحبها و لو تلفت كان على المؤجر ضمانها على تفاصيل ذكرت في باب الفضولي و من هنا ظهر الخلل في مادة (1077) أحد الشريكين إذا آجر لآخر المال المشترك و قبض الأجرة يعطي الآخر

ص: 211

حصته منها.

لا- بل الآخر مخير بين الإجازة فيأخذ حصته منها و بين الرد فلا اجازة و لا اجرة، و أشد ضعفا و وهنا مادة (1078) يسوغ للحاضر ان ينتفع بقدر حصته من الملك المشترك في حال غيبة الشريك الآخر إذا وجد رضاه دلالة على الوجه الآتي بيانه.

ص: 212

فلتكن في المقامين و لتطرد في جميع الأمثلة المذكورة فما وجه التفصيل بغير دليل.

ص: 213

أكثر مواد هذا الفصل مختلة، و تراكيبها كمبانيها منحلة، فالأولى إعطاء الضابطة الكلية و الفذلكة التي يعلم منها حال سائر الفروع و الفروض فنقول انك قد عرفت انه ليس لأحد الشركاء ان يتصرف بالمال المشترك بدون اذن الآخرين بأي تصرف كان فان تصرف بغير اذن منه أو من وكيله أو من حاكم الشرع فان كان التصرف فعلا من الافعال فهو حرام و لزمته الأجرة و الضمان لو تلفت العين الا على قول من يقول بأن الأجر و الضمان لا يجتمعان و لكن يظهر من المجلة في المادة المتقدمة «1075» لزوم الضمان فيما لو أعار البرذون أو آجره و تلف مع لزوم الأجرة للشريك لو حمله بدون اذن و إذا زرع أحد الشركاء الأرض المشتركة بدون اذن الباقين كان الزرع له على ما سبق مكررا من ان الزرع لصاحب البذر و عليه الأجرة لأرباب الأرض فيدفع للشركاء اجرة حصصهم منها و ما ذكروه في مادة «1085» فهو على طول بيانه و قصور تعبيره يرجع الى مهاياة قهرية بين الغائب و الحاضر أو النصف و النصف الآخر من غير تراض و لا خصومة، نعم لو رجع الى الحاكم مع تعذر استيذان الشريك و أجاز له ذلك صح و لا ضمان عليه حينئذ مع فرض التلف نعم أجرة حصة الشريك لا بد منها،،، هذا كله إذا كان التصرف فعلا من الافعال كسكنى الدار أو لبس الثوب و نحوها، اما لو كان قولا كما لو باع أو آجر الجميع أو حصة الشريك وحدها فهو فضولي موقوف على الإجازة و لا يجوز ان يسلم العين و لو سلمها ضمن و صار تصرفا فعليا مع التصرف القولي كما انه لو استلم

ص: 214

الثمن كان امانة بيده لدافعة يجري عليه حكم الأمانات المالكية، هذا كل ما ينبغي أو يجب ان يقال في هذا الموضوع و عليك بتطبيق كل فرع على هذا الأصل، و منه يتضح حال بقية المواد المذكورة في هذا الفصل و ما فيها من صحة و فساد، نعم مادة (1089) بعض الورثة إذا بذر الحبوب المشتركة بإذن الباقين الكبار أو وصي الصغار في الأراضي الموروثة تصير جملة الحاصلات مشتركة بينهم و لو بذر أحدهم حبوب نفسه بالحاصلات له خاصة لكن يكون ضامنا لبقية الورثة حصة نقصان الأرض على زراعته.

و ان كانت تطابق ما ذكرنا من ان الزرع لأرباب البذر و لكن الضمان ليس لنقصان الأرض فقط بل يضمن أجرة الأرض أيضا و مادة «1090» إذا أخذ أحد الورثة مبلغا من التركة و اتجر به قبل القسمة و خسر يكون الخسران عليه كما إذا ربح لا يسوغ لبقية الورثة طلب حصته منه- واضحة الضعف فان هذا الحكم لا يختص بأحد الورثة بل كل من اتجر بمال غيره فان خسر فالخسران عليه قطعا ان لم يكن مأذونا لأنه بحكم الغاصب إذ هو و ان ربح فهو نوع من الفضولي فإن أجاز الشريك كان له ربح حصته و الا كان له رأس ماله و قد مر قريبا في مادة «1073» ان الحاصلات تقسم بين أصحابها على قدر حصصهم.

ص: 215

الكسور التسعة النصف و الثلث و الربع الى آخرها. و قد تستعمل الشركة في أنواع أخرى «منها» الشركة على نحو الكلي في المعين كصاع من صبرة و أرطال معينة من ثمرة هذا النخل «و منها» شركة مستحقي الزكاة و الخمس في النصاب «و منها» شركة الموقوف عليهم في غلة الوقف «و منها» شركة المسلمين في الأراضي الخراجية، و لكل واحد من هذه الأنواع احكام تخصها مذكورة في محالها.

ص: 216

في الدين إلا الهبة ان صححنا هبة الدين و لكن إذا وقعت الشركة في العين ثم استقرضها آخر أو ابتاعها في الذمة صار الدين مشتركا و كما ان العين المشتركة لا يجوز لأحد الشركاء التصرف فيها بدون اذن الباقين كذلك الدين المشترك فلو قبض أحدهم الدين كلا أو بعضا بغير إذنهم كان فضوليا و مضمونا عليه و يتخير الشريك الآخر بين أخذ حصته منه أو الرجوع بها على المدين و لا يختص أحدهم بما يقبضه بل هو مشترك بينهم على الحصص حتى ان الشركاء لو أجازوا لواحد ان يقبض حصته فقط فقبضها شاركه الباقون فيها لان الدين لا يقسم كما سيأتي ان شاء اللّٰه،، فالمقبوض من الدين للجميع و التالف منه على الجميع، نعم لو وقع الصلح بينهم على ان تكون حصته من دين فلان بحصته من الدين الآخر فيختص كل واحد منهم بدين شخص كان مدينا للجميع فيعود مدينا لواحد صح ذلك و صار مثل بيع الدين على أجنبي، و جل ما ذكروا في هذا الفصل من المواد و كلها تندرج في هذه الجملة التي ذكرناها، و ظهر من جميع ذلك ان كل واحد من الشركاء في المال المشترك حر مطلق العنان في ملكيته من جهة و مقيد مربوط بغيره من جهة أخرى، مثلا إذا أراد ان يتصرف بحصته المشاعة على إشاعتها من دون ان يمس العين بتصرف كان حرا في ذلك و لا يتوقف على مراجعة شريكه أو استيذانه فلو باعها أو اشترى بها أو وقفها صح بقول مطلق لكن لا يدفع العين إلى المشتري و لا يسلطه على حصته إلا بإذن الشريك فالبيع غير موقوف و لكن التسليم و الإقباض موقوف

ص: 217

و هكذا، ثم لا بأس بإبداء بعض الملاحظات على بعض مواد هذا الفصل.

ص: 218

و لا حق للشريك فيه و ليس له الرجوع على الشريك كما نصت عليه المجلة بقولها (فلا يكون الدائن الآخر شريكا في المتاع) و لكن لا مجال لقولها متصلا به: و لكن له ان يضمنه حصته من ثمن ذلك المتاع،،، بل هو أشبه بالتهافت، نعم يصح هذا فيما لو قبض الحصة ثم اشترى بها لما عرفت من ان المقبوض مشترك لا يختص به القابض فلو اشترى به متاعا كان فضوليا بالنسبة إلى حصة شريكه ان شاء أجاز القبض و الشراء و كان شريكا في المتاع كما هو شريك في باقي الدين و الا فله الرجوع على شريكه بحصته من الثمن أو على المديون بها، هكذا ينبغي تحرير المباحث و تنقيح المسائل و منه تعرف الخلل أيضا في مادة «1104» إذا صالح أحد الشريكين في الدين المشترك المديون على حقه منه على أثواب بز و قبضها فهو مخير ان شاء اعطى شريكه مقدار ما أصاب حصته من الأثواب و ان شاء أعطاه حصته من الحق الذي تركه.

فان التخيير للشريك الآخر بين الإجازة و بين الرد لا للشريك الذي صالح على أثواب البز كما نصت عليه مادة (1105) و هذا أيضا في صورة القبض اما مع عدم القبض و وقوع الصلح أو البيع بما في ذمة المديون من حصة الشريك فكل هذا ساقط و لا حق للشريك الآخر فيما إذا أخذه شريكه بوجه من الوجوه كما سيأتي أيضا توضيحه فتدبره و لا يشتبه عليك الأمر، و بهذا يتبين لك ان الحق في مادة (1105) هو التفصيل فان الشريك إذا قبض تمام الدين المشترك أو بعضه ثم اشترى به متاعا فالشريك الآخر الدائن مخير كما في المجلة ان شاء

ص: 219

أجاز معاملة شريكه و يأخذ حصته منه كما سبق و ان شاء رد و يطلب حصته من المديون، اما لو اشترى بحصته من الدين قبل قبضه لا كلا و لا بعضا فلا حق للدائن الآخر على شريكه بل يرجع على المديون بحصته، اما قول المجلة: و ان هلك الدين عند المديون يرجع الدائن على القابض- فلا اعرف لهلاك الدين و هو كلي في الذمة- معنى محصلا- نعم لو أفلس المديون أو تعذر تحصيل الدين منه لم يختلف الحكم يعني ان اشترى بحصته في الذمة لم يكن للشريك حق و ان قبض و اشترى كان له الرجوع عليه اي على شريكه و عدم إجازته أولا لا يمنع من رجوعه أخيرا نعم يشكل لو كان قد سبق منه الرد فان الرجوع لا يبقى له محل و لا موضع للإجازة فليتدبر.

ص: 220

ص: 221

الصورتين يصير الدائن مشغول الذمة بقيمة ما أتلفه فيقع التقاص و التهاتر و يبقى الباقي في ذمة المديون للشريك و هو الدائن الآخر و التفصيل بينهما لا وجه له أصلا فتدبره.

ص: 222

ص: 223

الملاك على ملكية شي ء واحد فهو نحو ضعيف من الملكية، و عليه فالقسمة هي تبديل ملكية ضعيفة لكل واحد من الشركاء في العين بملكية قوية لكل واحد في بعضها، هذه هي الحقيقة الصميمة و بما شئت فعبر عنها.

ثم ان المقياس لا يختص بالذراع أو الوزن أو الكيل بل يحصل بالعد أو المشاهدة أو غير ذلك حسب الأوضاع و الأطوار الزمنية.

ص: 224

أجزاء متساوية بنسبة الحصص فإن أمكن قسمته متفاوتا مع الرد و الجبران فهي القسمة الردية و الا فلا قسمة بل ترفع القضية مع التشاح الى الحاكم فيلزمهما اما بيع حصة أحدهما على الآخر أو على أجنبي و يقسم الثمن و هذا لعله هو الذي يطلق عليه اليوم (ازالة الشيوع) و اما من حيث المقسوم عليهم فاما ان يتفقا على القسمة أو يتشاحا فان اتفقا فهي قسمة تراضي اختيارية و ان تشاحا و رجعا الى الحاكم فالزم بها فهي جبرية و هي التي تعبر عنها المجلة بقسمة القضاء و السابقة بقسمة الرضا كما في مادة (1120) و (1121) و (1122) و ان تشاحا بعد القسمة على الحصص فالقرعة، هذا مجمل ما ينبغي ان يقال في جمهرة أقسام القسمة و منه يتضح مادة (1116) و القسمة من جهة أفراز و من جهة مبادلة و هذا التنويع يبتنى على ما هو المشهور عند الفقهاء هي ان كل جزء يفرض فجزؤه لأحد الشريكين و الآخر للآخر اما على ما اخترناه من ان معناها اجتماع مالكين على الشي ء الواحد فهي مبادلة بين الملكيتين.

فقط و لا إفراز في البين فتدبره جيدا.

ص: 225

بل و التالفة مضمونة يعنى يضمن للغائب حصته منها:

ص: 226

ص: 227

و هكذا و قد تكفي المشاهدة في جملة أشياء كما تكفي في البيع.

و جمهرة شروط صحة القسمة أمور «1» الملكية أي ملكية كل واحد من الشركاء فلو ظهر كون المقسوم كلا أو بعضا مستحقا للغير بطلت في جملة من الصور كما سيأتي قريبا و كذا لو ظهر وقفا فان الوقف لا يقسم نعم يقسم و يفرز عن الملك الطلق لو كان مشتركا معه (2) المعلومية في الحصص فلو كانت مجهولة أو بعضها بطلت (3) تعديل الحصص يعني التساوي و عدم الغبن فلو تبين الغبن فيها على بعض الشركاء بطلت (4) الرضا من الشركاء أو حكم الحاكم أو الوصي أو الولي «5» الطلب في قسمة القضاء من بعض الشركاء «6» قابلية المال المشترك للقسمة بحيث لا تفوت المنفعة المهمة من كل واحد من الحصص بذاته بعد القسمة «7» كون المقسوم عينا خارجية لا دينا و لا حقا.

هذه خلاصة ما أشارت إليه «المجلة» من الشروط في هذا الفصل

ص: 228

الحصص ضررا عليه اللهم إلا إذا رضي بذلك فتبقى القسمة بحالها و يكون شريكا لكل واحد منهم (3) إذا ظهر مستحق لخصوص حصة معينة من الحصص المقسومة فتبطل القسمة طبعا و تعاد في الباقي للشركاء من رأس (4) ان يظهر مستحق لمقدار معين في حصة معينة من الحصص أو الجزء مشاع فيها و هنا لا تبطل القسمة بل يتخير صاحب الحصة المستحق فيها بين إمضاء القسمة و الرجوع على الشركاء بنقصان ما أخذ المستحق منه و بين فسخ القسمة و إعادتها من رأس (5) ان يظهر مستحق لجزء مشاع في حصة واحد معين و لا تبطل هنا أيضا بل يكون لصاحب الحصة التي فيها الجزء المشاع خيار بين فسخ القسمة و إعادتها و بين البقاء على الشركة مع المستحق الجديد و أخذ النقصان من الشركاء.

«6» ان يظهر مستحق لجزء معين من كلتا الحصتين أو الحصص مع تساوي حقه في كل حصة و هنا تبقى القسمة بحالها و يأخذ المستحق حقه من الجميع (7) ظهور المستحق لجزء معين في الحصتين أو الحصص مع عدم التساوي و الحكم هنا أيضا عدم البطلان و يتخير أرباب الحصص بين فسخها و إعادتها من رأس و بين إبقائها و يرجع صاحب الحصة الناقصة على شريكه ذي الحصة الزائدة.

و من مجموع ما ذكر تتضح جميع مواد هذا الفصل فتدبرها.

ص: 229

ص: 230

شاة التي ذكرتها المجلة فإنك قد لا تجد فيها شاتين متساويتين من حيث السمن أو الهزال و اللون و الصوف و غير ذلك فلا بد في قسمتها من التعديل و لا يصح قسمتها جزافا عددا لكل واحد مائتين و خمسين من دون توازن بين الجيد و الردي و السمين و الهزيل، و يمكن ان يقال ان القاعدة الكلية أو الغالبة ان القسمة في المثليات المتحدة الجنس قسمة جمع لا تحتاج الى تعديل و أظهره في الموزون و المكيل و ما عداها من القيميات أو المثليات المختلفة تحتاج الى تعديل و هذا لازم في كل قسمة رضائية أو قضائية فان التعديل في القسمة ضروري الا ان يسقط أحدهم حقه لشركائه أو لبعضهم فتدبره جيدا و لا يشتبه عليك الأمر كما اشتبه عليهم و مما ذكرنا تتضح بقية مواد هذا الفصل.

ص: 231

القسمة، و عدم الضرر كما عرفت معتبر في كل قسمة غايته ان المتماثلات المتعددة لا يحصل في قسمتها ضرر غالبا بخلاف القيميات مثل الدار و العقار فإنها مظنة الضرر في الغالب و لذا يلزم فيها الرد للحيران و التعديل في الأكثر و من هنا يستبين لك الخلل في مادة (1140) فإن القسمة إذا كانت تضر بعض الشركاء و تنفع بعضهم لا يمكن للحاكم ان يجبرهم على القسمة بصورة مطلقة كما يظهر من هذه المادة بل لا بدّ من تدارك ضرر الشريك بالرد و الجيران، و الا كان من القسم الذي لا يمكن قسمته كما في مادة (1141) إلى آخر هذا الفصل و كلها واضحة.

ص: 232

تمسح الأرض مستقلة و تذرع و يقوم ما عليها من الأشجار بل يلحظ المجموع شيئا واحدا.

ص: 233

لما في مادة (1155) خيار الشرط و الرؤية لا يكون في قسمة المثليات المتحدة الجنس الى آخرها،،، لما عرفت من ان عدم رؤية الحنطة قبل القسمة توجب جهالة المقسوم و الجهالة تبطل القسمة كما عرفت لا فرق في ذلك بين المثلي و غيره فكما لا يجوز بيع الحنطة المجهولة كذلك لا يجوز قسمتها.

ص: 234

لهم إبقاؤها و تدارك ضرر المغبون و لا يتعين الفسخ كما يظهر من عبارة المجلة و كذا في قضية ظهور الدين كما في مادة «1161».

ص: 235

حق الطريق و المسيل و سائر الجهات و المتعلقات و بقية مواد هذا الفصل صحيحة سالمة من الاشكال.

ص: 236

لم يعينا المدة نعم تعيين الموضوع من دار أو دابة أو غيرها لا بد منه طبعا و منه يظهر ما في هذه المواد من خلل اعني مادة (1178)- و مادة (1179) فان المهايأة بقسميها لا يلزم فيها تعيين الزمان نعم لا بد من تعيين المكان اما البدء فلو تشاحا فيه استخرجاه بالقرعة و كذا لو تشاحا في المكان كما لو أراد كل منهما الدار المخصوصة أو الغرفة المعينة و لكن الأصح ان المهايأة لا تأتي مع التشاح أصلا بل قوامها و ملاكها الاتفاق و التراضي فإذا تشاحا في جهة من جهاتها و شأن من شؤنها امتنعت و ليس للحاكم ان يجبر عليها و لا معنى أصلا للجبر على المهايأة و لا دليل عليه و انما يصح الجبر على قسمة العين فقط عند التشاح و في ظروف مخصوصة و بهذا ظهر المنع و الخدشة في مادة «1181» و لا فرق في ذلك بين متفقة المنفعة و مختلفتها فتدبره.

و من هنا يظهر الوهن في مادة (1182) أيضا فان الحق ان أحدهما إذا امتنع عن المهايأة و طلبها الآخر لا يجبر عليها الممتنع لأنها قائمة بالرضا و الاتفاق نعم يجبر على القسمة إذا كان المحل قابلا اما في المحل الغير القابل مع التشاح فيجبرهما الحاكم اما على المبايعة أو البيع على ثالث و لا حق له في جبرهما على المهايأة فلا وجه لما في مادة (1183) إذا طلب المهايأة أحد الشريكين فيما لا يقبل القسمة و امتنع الآخر يجبر على المهايأة، و لو كانت المهايأة لازمة و يصح الجبر عليها من الحاكم لم يكن وجه لما في مادة (1184) كل ما ينتفع العامة بأجرته من العقارات المشتركة كالسفينة و الطاحون- الى قولها: لكن إذا زادت غلتها

ص: 237

أي أجرتها في نوبة أحدهم تقسم تلك الزيادة بين أصحاب الحصص،،، فإن زيادة المنفعة حينئذ تكون من نصيبه قضاء للزوم المهايأة فرجوعها إلى أصحاب الحصص دليل على ان الشركة حتى في المنافع باقية على حالها و ليس إلا الإباحة اما- مادة «1185» من جواز ان يوجرها لغيره فالأصح انه انما يصح إيجارها إذا رضي الشركاء بذلك و الا فهو ممنوع و لا يجوز له ذلك.

ص: 238

على توزيع المنافع و إباحة كل منهم للآخر منفعة حصته على التبادل- يتضح لك انه لا مانع من المهايأة في الأمثلة المذكورة اجمع و هي و ان كانت أعيانا و لكنها في نظر العرف منافع فإن منفعة الشجرة ثمرتها و منفعة الشاة صوفها و لبنها و حليبها و هكذا، و لذا جازت إجارة الشاة و الشجرة باعتبار تلك المنافع و كذا تجوز العارية فيها مع ان الإجارة و العارية لا يتعلقان بالأعيان إلا باعتبار منافعها كما مر موضحا في كتاب الإجارة و العارية- إذا لا مانع من المهايأة في الشجرة المشتركة بأن يكون سنة لهذا و سنة للآخر و هكذا الزرع و البقرة و الشاة غايته انها لو لم تثمر في السنة الثانية يرجع على الشريك فيما استوفاه لما عرفت من انها جائزة و إباحة مقيدة بإباحة ما يقابلها من المنفعة فهي تشبه المعاوضة بل هي في الحقيقة معاوضة ارتكازية فإذا لم يسلم العوض لأحدهما عادت الشركة إلى حالها و لم يكن هناك تمليك حتى يقال انه قد ملكه حصته من المنفعة فلا وجه للرجوع عليه بل هي إباحة بإباحة و لكنها مقيدة مشروطة ضمنا فتدبره جيدا فإنه ثمين.

ص: 239

على حكم المهايأة أم ليس له ذلك لان الإجارة عقد لازم و قد وقعت باذنه وجهان و أوجه منهما الجمع بين الأمرين فيقال ان له فسخ المهايأة و تبقى الإجارة للأجنبي على حالها لأنها وقعت برضا الشريكين و تكون الأجرة في المدة الباقية لهما معا.

ص: 240

ص: 241

أيضا- الى آخرها، يعنى ان من يملك عقارا بوجه مطلق يكون له من تخوم الأرض إلى عنان السماء و له ان يتصرف في أعلاه و أسفله كيف شاء من حفر بئر في باطن الأرض أو بناء منارة إلى السماء نعم لا يجوز ان يمتد تصرفه الى فضاء جاره كما في مادة «1195» من أحدث في داره بيتا فليس له ان يبرز رفرفه على هواء دار جاره.

ص: 242

ص: 243

الغالب و الا فقد لا يعد في بعض القرى أو البلدان مثل تلك الأمور ضررا كما ان ما ذكر في مادة «1201» من ان منع دخول الشمس و سد الهواء ليس ضررا و ليس فاحشا غير مطرد بل الغالب انه ضرر فاحش بل أفحش لان سد الهواء و منع الشمس يوجب الأمراض المهلكة و الحياة التعيسة كسد الضياء، و ما ذكروه في مادة (1202) رؤية المحل الذي هو مقر النساء، كصحن الدار و المطبخ و البئر يعد ضررا فاحشا الى آخره- لا يعد ضررا فضلا عن كونه فاحشا عند كثير من الأمم التي لا تعرف الحجاب و لا تلتزم ببعض التقاليد و الآداب و لا تتحاشى من تطلع جارها على دارها و هكذا،،، و الغرض ان المجلة نظرت الى حال الشرقيين بل الى حال البعض منهم و تقاليدهم و عاداتهم و الا فالقضية غير كلية و إناطتها بنظر الحاكم و أهل الخبرة في كل بلد أو قرية حسب أوضاعهم و خلائقهم و أخلاقهم أصح و أوضح أما- مادة «1207» و ما بعدها الى «1210» فجميعها يبتنى على قاعدة «القديم على قدمه» فإذا أحدث رجل دار أو لجاره شبابيك قديمة فليس له سدها لان القديم على قدمه و هكذا في أمثاله مما يطول تعداده، و اما- مادة «1210» و مادة «1211» فهما مبنيان على قضية الشركة و حيث ان الحائط مشترك فليس لأحدهما أن يتصرف فيه بدون اذن الآخر فرفع الجذوع إلى الأعلى لا يجوز فإن الأعلى ليس له نعم له ان يخفضها إلى الأسفل لان الأسفل له.

ص: 244

ص: 245

ص: 246

اليد حتى تقوم الحجة على انها ليست له اما لو ظهر من امارة أو بينة انه قد استأجرها جده من أجداد المدعي أو أباحها له فان اليد تبطل و يطالب بالبينة على انها قد انتقلت بناقل شرعي و الحاصل ان الأمارات و القواعد جلها أو كلها انما تكون معتبرة حيث تكون مجهولة السبب و هذه فائدة ثمينة فاحتفظ بها، و للّٰه الفضل و المنة و منه نستمد التوفيق

ص: 247

ص: 248

و لا ريب ان المراد اشتراكهم فيه قبل حيازة أحد لشي ء منه فالماء الذي نقله إنسان من الفرات و شبهه مملوك له انما المباح العام هو ماء الفرات في مجاريه و مجاري السيول و القنوات العادية فليس لأحد منع غيره من الاستقاء منها و الحيازة اما الذي يحوزه إنسان في نهر صغير في أرضه أو داره أو بستانه فقد ملكه و لا يجوز الأخذ منه بغير اذنه و مثله الكلام في الكلاء و هو النبات في الأراضي الواسعة و الغابات بل و أشجارها و ثمارها أو أشجار الجبال و الأودية قبل حيازة أحد لشي ء منها و كذلك النار فلو أوقد إنسان نارا في فلاة من الأرض فليس له ان يمنع غيره من الاستضاءة بها أو التدفئة بالقرب منها أو الاقتباس من جذوتها نعم ليس له ان يحمل جمرة منها أو فحمة خشب منها لأنها مملوكة لموقدها فلا يجوز أخذها إلا بإذنه كما انه لو أوقد نارا في داره ليس لأحد ان يدخل الدار للتدفئة أو الاستضاءة بدون اذنه بخلاف ما لو كانت في صحراء مباحة كما في مادة «1261» الآتية، و من مادة «1235» إلى مادة «1241» كما ان الكلاء النابت في الأراضي التي لا صاحب لها مباح كذلك الكلاء النابت في ملك شخص بلا تعاطي سببه أيضا مباح الى آخرها.

هذا التقسيم سقيم و تحكم بلا دليل حتى من قياس و نحوه فاز النابت في ملك إنسان و لو من غير سببه يدخل في ملكه قهرا كما نبعت عين ماء في أرضه أو في داره أو ظهر معدن فيها و نحو ذلك مما لا إشكال في صيرورته ملكا له سواء تعاطى إيجاد السبب أم لا فلواذ

ص: 249

لشخص بالدخول الى داره أو عقاره فدخل لم يجز له ان يتصرف بشي ء من ذلك النبات أو الماء الا بإذن خاص من المالك كالأشجار النابتة من نفسها في ملك إنسان حسب ما نصت عليه مادة «1244» الأشجار النابتة بلا غرس في ملك أحد هي ملكه ليس لأحد ان يحتطب منها الا بإذنه فإن يفعل يكن ضامنا.

و هذا صحيح لامرية فيه انما العجب هو التفرقة بين النبات فهو مباح و بين الشجر فغير مباح مع اتحاد الملاك في المسألتين فليتدبر

ص: 250

التملك القهري- الإرث- و الجنايات و الاروش و النذور و ما الى ذلك، و أظهر أسباب التملك الاختياري الاكتساب و البيع و الشراء و الصيد و الحيازة و احياء الموات و ما الى ذلك و لا حاجة في أمثال الصيد و الحيازة إلى وضع اليد لا حقيقة و لا حكما بل المدار على صدق الاستيلاء عرفا و منه التحجير الذي يثبت به حق اختصاص في المباح إلى أمد معين اما لو نصب شبكة فوقع الصيد فيها فقد ملكه بالاستيلاء حقيقة و لا يجوز لغيره ان يتصرف به بدون إذن الحائز الأول و لو أتلفه كان ضامنا كما في مادة «1249» كل من أحرز شيئا مباحا كان مالكا له مستقلا الى آخرها.

ص: 251

بدون قصده أو بقصد غيره لم يملك و الظاهر الاتفاق على هذه الشروط و لا ينافي شرطية قصد التملك ما ذكرناه من ان الحشيش النابت في أرض شخص أو داره ملك له و ان لم يعمل سببه فإن ملكية هذه الأشياء بالتبعية لا بالحيازة و الاحياء و هو ظاهر و هناك شرطان آخران لم يتحقق الاتفاق عليهما و ان ذهب الى اعتبارهما جماعة و هما اشتراط اذن الامام عند حضوره أو نائبه عند غيبته «و الثاني» تحقق الاحياء و تماميته فلا ملكية إلا بعد صدق كونه قد أحياها عرفا، و لا بأس بهذين الشرطين و ان كان الدليل عليهما غير ظاهر، و سيأتي ذكر بعض هذه الشروط في الفصل الخامس- اما مادة «1251» يشترط في إحراز الماء انقطاع جريه فالبئر التي ينز ما فيها من الماء لا يكون ماء محرزا فلو أخذ شخص من الماء المجتمع في هكذا بئر تنز بدون إباحة صاحبه و استهلكه لا يلزمه الضمان إلخ- لم اعرف وجهه فإن البئر إذا كانت مملوكة لشخص فماؤها ملك له لا يجوز لغيره ان يأخذ منه بدون اذنه انقطع جري الماء أو لم ينقطع و هكذا الحوض اما إذا لم تكن مملوكة لشخص فهي من المباحات يجوز لكل أحد الأخذ من مائها انقطع جريها أيضا أم لا، و دعوى ان الماء الذي لا ينقطع جريه يستمد قوته من المياه الجارية تحت الأرض و هي غير مملوكة، فسادها غني عن البيان.

ص: 252

ص: 253

أو الدخول قهرا عليه الى داره كل ذلك مناف للقواعد العامة كقاعدة السلطنة و نحوها و لكن يمكن لولي الأمر أو نائبه العام أو الخاص ان يجبر المالك كذلك نظرا للصالح العام و حفظ النظام و استبقاء حياة النفوس و ان كان مخالفا للقواعد العامة الا انه لو اقتحمنا هذه العقبة الكؤد و قلنا بجوازه و تخريج دخوله فلا بد من دفع القيمة و يكون كقضية الأكل في المخمصة فليتدبر.

ص: 254

عن أقصى العمران كما في هذه المادة فغير لازم نعم ان كان ذلك الموات من مرافق البلد و محل حاجتها و لو في بعض السنة فضلا عما لو كان مرعى أو محتطبا و محتصدا فلا إشكال في عدم جواز إحيائه لأنه حريم للعامر و كذا لو كان حريما لبئر البلد و أمثال ذلك كما سبق ذكره و نصت عليه مادة «1271» الأراضي القريبة إلى العمران إلخ،،، اما لو خلت من كل ذلك جاز إحياؤها و ان كانت متصلة بالبلد أو العمران فتدبره.

ص: 255

بل ليس للآخرين ان يحيوا طريق المحيي الأول لأنه من مرافقه و لوازمه فيملكه بالتبع و لا يجوز لغيره التعرض له.

ص: 256

المراد ان من حفر بئرا في أرض موات فإنه يملك من كل جهة من جهاتها الأربع أربعين ذراعا تسمى حريما للبئر كما ان حريم العين المستخرجة خمسمائة ذراعا، أما الذي ذكره فقهاؤنا في هذا المقام فهو ان حريم الطريق شارعا أو غيره إلى الأملاك أو غيرها خمسة و قال الأكثر سبعة فلا يجوز الأقل و يجوز الأكثر بل قد يجب عند الحاجة، و حريم العين الف ذراع في الأرض الرخوة و خمسمائة في الصلبة بمعنى انه لا يجوز لغيره ان يستخرج عينا في هذه المساحة فإن أحياها كانت له و إلا جاز لغيره إحياؤها و لازمة جواز استخراج بئر أخرى للآخر، و حريم بئر الناضح اى البعير الذي يسقي الزرع ستون ذراعا و بئر المعطن أي البئر التي اتسق الإبل منها و تشرب من مائها أربعون ذراعا و حريم الحائط و الدار مطرح الآنة من تراب و رماد و كناسة و نحوها و كل هذه المقادير بين ما ورد رواية به و بين ما اقتضاه الاعتبار و العرف و لذا أهمل بعض الفقهاء اعتبارها و ارجع التقدير الى حد الضرر فلكل واحد من تلك العناوين من الأرض حولها ما تقتضيه حاجته عرفا و ما يستلزم تطرق الضرر عليه في الأقل منه و ليس هنا تعبد شرعي بمقدار معين بل الأحاديث الواردة في هذه المواضع ناظرة إلى العرف في تلك الأعصار فالأصح إناطة ذلك الى نظر أولياء الأمور الصالحين المصلحين حسب ما تقتضيه المصالح العامة و الخاصة و هي تختلف باختلاف الأزمان و البلدان و الظروف و الأحوال مع التجريد عن الأغراض و الإخلاص للّٰه تعالى و للأمة في النية و العمل و اللّٰه ولي التوفيق و هو العالم بالسرائر.

ص: 257

ص: 258

الأرض و ما في الماء، ثم ان المجلة لم تستوف شروط حلية الصيد و هي أهم ما في المقام فنقول ان الآلة إذا أصابت الصيد فإن بقي حيا و أدرك حياته و كان مأكول اللحم لم يحل أكله إلا بتذكيته الشرعية و ان مات و استند موته الى تلك الآلة حل اكله و لكن بشروط «1» ان يكون الحيوان حلال الأكل كالبقرة الوحشي و الحمر الوحشية و الوغل و الغزال لا كالثعالب و الأرانب و نحوها من الوحوش و ان حل استعمال جلودها بالتذكية «2» التسمية عند إرسال الكلب أو إطلاق السهم أو البندقة فلو لم يسم عمدا حرم الصيد إذا لم يدرك ذكاته و لو نسيها حل «3» القصد الى الصيد فلو رمى لاهيا فأصاب حيوانا لم يحل «4» ان يكون المرسل مسلما فلو كان كافرا لم يحل «5» ان يقتل السهم و ما بحكمه من الآلات يحده لا بثقله يعني ان يكون محددا و لو من غير نصل فيخرق الجلد و اللحم و يقتل الصيد (6) ان ان لا يغيب عنه و حياته مستقرة فلو غاب ثم مات و لو بعد ساعة و لم يعلم ان الموت استند الى الكلب أو السهم لم يحل (7) ان يستند الموت الى الكلب أو الآلة فلو اصابه السهم و تردى من شاهق أو وقع في نهر فمات غرقا لم يحل (8) ان لا يكون الحيوان مملوكا فلو ظهرت عليه آثار الملكية كجرس في رجله أو طوق في عنقه لم يحل صيده و لا اكله، و مما ذكرنا يظهر ما في مواد هذا الفصل من المجلة مثل مادة (1293) الصيد هو الحيوان المستوحش من الإنسان،،، فإن المدار ليس على استيحاش الحيوان بل المدار على كونه ممتنعا بذاته لقدرته على الطيران

ص: 259

بجناحه أو العدو برجله فالحمام الذي يأوي إلى البيوت و يسكن فيها مع أهلها مستأنس غير مستوحش و مع ذلك يجوز صيده.

و مثل مادة (1294) كما ان الحيوانات الأهلية لا تصاد كذلك الحيوان البري المستأنس بالإنسان لا يصاد- بناء على ذلك الحمام المعلوم انه غير بري بدلالة أمثاله أو الصقر الذي برجله الجرس أو الغزال الذي في عنقه الطوق إذا أمسكها أحد تكون من قبيل اللقطة فيلزمه الإعلان بها كي تعطى لصاحبها.

فإنها مختلفة منحلة- ضرورة أن الحمام و الصقر و الغزال الحاملة لتلك العلائم و الاوسمة انما لم يصح صيدها لأنها مملوكة للغير لا من جهة أنها مستأنسة بالإنسان ألا ترى أن الحمام المستأنس في بيوت الناس يصح صيده إذا لم يكن عليه علامة ملك سابق فالاستيناس و التوحش لا ربط له بقضية الصيد أصلا إنما المهم ان لا يكون مملوكا و ان يكون ممتنعا كما في مادة (1295) شرط الصيد كونه ممتنعا عن الإنسان إلخ، و هذا اي الامتناع هو المدار في ملكية الصيد فمن رمى حيوانا و اصابه بحيث لا يقدر على الفرار و زال منه قدرة الامتناع ملكه و الا فلغيره ان يصيده و يملكه كما في مادة (1297) الصيد لمن أمسكه ..

ص: 260

لأحد فهو ملك له بالتبعية سواء اعمل السبب في وجوده أم لا فلا يحل لأحد ان يملك شيئا هو في بئري أو نهري أو أرضى أو جدولي و هكذا أمثال ذا.

ص: 261

ص: 262

و نفع فقد دفع الضرر عن نفسه و عن شريكه و لكن لا يضرر شريكه بل ينفعه و بالجملة فإذا عمر بإذن الحاكم استحق الرجوع على شريكه بلا اشكال و لو عمر بدون اذنه و دون اذن الحاكم فلا رجوع و هذه قاعدة مطردة في هذا الباب و منه يظهر الوهن فيما ذكروه في مادة (1313)- و ان عمر من غير اذن الحاكم فلا ينظر الى مقدار ما صرف و لكن له ان يستوفى المقدار الذي أصاب حصة شريكه من قيمة البناء-،، فان المتصرف بدون اذن المالك و الشارع متبرع لاحق له الا في أحوال استثنائية و ضرورات فرضية فليتدبر، و القاعدة المطرودة في باب الشركة ما سبقت الإشارة إليه غير مرة من ان الشريكين ان اتفقا على إجارة أو عمارة أو سكنى أو غير ذلك فهو و الا فالمرجع الى حاكم ليحكم بالحق فيما بينهم و يحل عقدة الخصومة فإن تصرف أحدهما بدون اذن الشريك و اذن الحاكم فتصرفه باطل لا يستحق عوضا عليه و لا اجرا و لا اجرة و هذا مطرد في ملك كل مشترك من دار و عقار و حيوان و غيرهما فليتدبر

ص: 263

فان لم يكن وسعة في بيت المال يجبر الناس على كرية.

إنما يجبر الناس على كرية إذا كان نفعه يعود إليهم اما لو لم يكن لهم فيه منفعة فلا وجه لجبرهم.

ص: 264

ص: 265

جائز أو لازم و ان كان هنا في بعض الصور بحث و نظر، لا مجال لتفصيله و لكن حيث ان الشركة المقصود منها الاسترباح و الاكتساب عقد و العقد لا يتحقق إلا بالإيجاب و القبول نصت مادة (1330) ركن شركة العقد الإيجاب و القبول لفظا أو معنى.

يعني لا يعتبر فيها لفظ مخصوص و صيغة خاصة بل يكفي كل ما دل على ذلك و لكن الصيغة المذكورة في هذه المادة غير وافية بالمعنى المقصود بل اللازم ان يمزجا المالين ان كانا خارجين اما لو كان مشتركا بان ورثا مالا أو كان لهما على ذمة مديون فلا حاجة إليه فيقول أحدهما للآخر شاركتك على العمل بهذا المال و الاسترباح به فيقول الآخر قبلت و يلزمهما العمل معا فان كان بينهما شرط ذكراه في العقد و الا فالمقدار على نسبة المالين زيادة و نقيصة مناصفة أو مثالثه أو غير ذلك و تجري على النسبة التامة إلا مع الشرط فيتبع مادة «1331» شركة العقد تنقسم الى قسمين فإذا عقد الشريكان عقد الشركة بينهما على المساواة التامة إلخ.

عرفت ان عقد الشركة إذا وقع على نحو الإطلاق اقتضى المساواة حسب المالين فان تساويا في المقدار كان لكل منهما النصف تساويا في العمل أم لا و ان اختلف المقدار فلكل واحد من الربح و الخسران على حسب ماله تساوى العمل أم اختلف و لا حاجة الى شرط ذلك في العقد نعم لو اتفقا على التفاوت لم يلزم الا بالشرط في عقد لازم اما في عقد الشركة المتفق على جوازه فالأصح الصحة أيضا و حاله حال الشروط

ص: 266

في العقود الجائزة ثم ان هذا النحو من الشركة هو (العنان) عندنا- و لعل وجه التسمية أن عنان المالين بيد الشريكين على حد سواء و يظهر من هذه المادة ان غير الإمامية يسمونها شركة «المفاوضة» أما شركة العنان عندهم فهي التي لم يشترط فيها المساواة حينئذ فوجه التسمية غير واضح.

(و الخلاصة) انه لا تصح عند الإمامية إلا الشركة على المالين الممتزجين حسب ما عرفت و يسمونها شركة (العنان) و كل شركة على غير المالين فهي باطلة عندهم فلا تصح شركة (المفاوضة) و يعنون بها ان يتعاقد اثنان أو أكثر على ان يكون بينهما على السواء أو التفاضل كلما يربحان من غنيمة أو تجارة أو حيازة أو ميراث أو غير ذلك من موارد الانتفاع و الفائدة كما ان عليهما كلما يغرمان من خسارة في تجارة أو جناية أو غيرها، و كذا لا تصح شركة (الأبدان) بان يتعاقدا على الاشتراك فيما يحصل من أعمالهم اتفق العمل أو اختلف و لا شركة (الوجوه) بان يتعاقد وجهان لا مال لهما على ان يبتاعا في الذمة إلى أجل ثم يبيعان و يؤديان الأثمان و تدريجا و يقتسمان الفاضل نعم لو اشترياه مشتركا بذمتهما أو وكل أحدهما الآخر في الشراء صح و كان الربح لهما كما ان أحدهما لو صالح الآخر نصف منافعه إلى أجل معين بنصف منافع الآخر صح لان الصلح يحتمل من الجهالة ما لا يحتمله غيره من العقود، و من جميع ما ذكرنا هنا يتضح بعض الكلام في مادة (1332) الشركة سواء كانت مفاوضة أو عنانا أما شركة

ص: 267

أموال، إلى الآخر.

فان النوع الأول أي شركة الأموال هي الصحيحة عندنا لا غير و هي شركة العنان اما الأنواع الأخرى كشركة الاعمال و شركة الوجوه فهي باطلة كبطلان شركة المفاوضة الا بالنحو الذي عرفت.

ثم ان عقد الشركة عقد برأسه أثره صحة عمل كل من الشريكين في المال المشترك بالاذن و لا حاجة الى جعله متضمنا وكالة كل من الشريكين للآخر في التصرف و هو كعقد المضاربة الذي يضرب العامل بمال غيره و يكتسب على ان له حصة في الربح و تصرفه بالمال الذي هو لغيره من مقتضى عقد المضاربة لا من تضمنه الوكالة فتدبره نعم لما كانت الشركة عقدا من العقود فلا ريب في انه يعتبر فيه جميع ما يعتبر في العقود من الشرائط العامة كبلوغ الشريكين و رشدهما و عدم الحجر عليهما و القصد و الاختيار و غير ذلك مما مر عليك في تضاعيف العقود «و منها» المعلومية و عدم الجهالة و تعيين حصة كل واحد منهما من الربح و الخسران كما في مادة (1336)- و مادة (1337) كون حصص الربح التي تنقسم بين الشركاء كالنصف و الثلث جزء شائعا شرط. فإذا تقاول الشركاء على إعطاء أحدهم كذا غرسا مقطوعا تكون الشركة باطلة،،، يعني يشترط في صحة عقد الشركة ان يكون توزيع الربح بينهما بنحو الكسر الشائع من ثلث و ربع و نصف فلو جعلاه مبلغا معينا كمائة درهم أو عشرين دينارا بطلت الشركة و صارت أشبه بعقد الإجارة، و ذلك لما عرفت من ان

ص: 268

عقد الشركة يتقوم و يدور على المالين و توزيع الربح بينهما بنسبتهما فلو جعلا لأحدهما مقدارا معينا صار الربح مختصا بأحدهما و هو مناف لجوهر عقد الشركة.

ص: 269

لا يصح عقد الشركة على الأموال التي ليست من النقود كالعروض و العقار- شبه التهافت فإنها بعد ان منعت من الشركة في العروض أولا إجازتها أخيرا في الحنطة إذا خلط أحدهما حنطة بحنطة الآخر فقالت: يجوز لهما ان يتخذا هذا المال المخلوط رأس مال و يعقدا عليه الشركة- و هذا الأخير هو الأصح.

ص: 270

العمل بتعيين قيمته يقوم و من الجائز ان يكون عمل شخص أكثر قيمة بالنسبة إلى عمل شخص آخر.

شرط الزيادة في الربح لمن له عمل زائد أو أنفع مما لا اشكال فيه بل لا يبعد جوازه حتى مع عدم الزيادة.

ص: 271

مقدارا لزم سواء شرط له أكثر مما يستحقه من الربح بنسبة ماله أم لا، و ان لم يعينا له شيئا فقد يقال ان مقتضى الإطلاق المجانية و هو محل نظر فإن أصالة حرمة عمل المسلم تقتضي ان يكون له اجرة المثل أو من الربح بنسبة ماله الا ان يصرح بالمجانية، هذا إذا ذكرا العمل اما إذا أطلقا فالعمل لازم على كل واحد نسبة ماله و لو أخل نقص بالنسبة و مما ذكرنا ظهر الخلل فيما ورد بهذه المادة من ان الشريك لو لم يعمل يعد كأنه عمل و لو عمل أحدهما و لم يعمل الآخر يعذر أو بغير عذر يقسم الربح بينهما و ان كان العمل مشروطا عليهما،، فإنه حكم جزافي و أكل مال بالباطل و لا سيما مع اشتراط العمل عليهما فتدبره.

ص: 272

الشركاء فالفسخ يختص بالمجنون و تبقى على حالها في الآخرين كما في مادة «1352»- و مادة «1354» مبنية على ما تقدم من ان الدين لا يقسم فالمقبوض منه لجميع الشركاء و الباقي لهم اجمع فالحاصل لهم و التالف عليهم.

ص: 273

ص: 274

ص: 275

الصحيحة و ان لم يشترطا أو كانت الشركة فاسدة فالمدار في الربح و الخسران على نسبة المالين كما دلت عليه مادة «1367»- و مادة «1368»- و «1369»،- اما مادة «1370» إذا شرط شريكان تقسيم الربح بينهما على مقدار رأس المال إلخ.

فقد عرفت انه لا حاجة الى الشرط بل هو مقتضى طبيعة الشركة و إطلاقها و انما الذي يحتاج الى الشرط هو الزيادة و النقيصة عن حصة كل منهما من رأس ماله أو تساويهما في العمل أو عدمه و أشباه هذا من الكيفيات التي لا يقضيها إطلاق الشركة فتدبره جيدا، كما نصت عليه مادة (1371) إذا تساوى الشريكان في رأس المال و شرطا من الربح حصة زائدة لأحدهما مثلا كثلثي الربح و كان عمل الاثنين مشروطا فالشركة صحيحة و الشرط معتبر، انظر مادة (1345) اما إذا شرط عمل أحدهما وحده فينظر ان كان العمل مشروطا على الشريك الذي حصته من الربح زائدة فكذلك الشركة صحيحة و الشرط معتبر و يصير ذلك الشريك مستحقا ربح رأس ماله بماله و الزيادة بعمله، لكن حيث كان رأس مال شريكه بيده كانت الشركة شبه المضاربة و ان كان العمل مشروطا على الشريك الذي حصته من الربح قليلة فهو غير جائز فيقسم الربح بينهما على مقدار رأس المال لأنه إذا قسم الربح على الوجه الذي شرطاه فلا يكون شي ء مقابل من مال أو عمل أو ضمان للزيادة التي يأخذها الشريك الذي لم يعمل و استحقاق الربح انما هو لواحد من هذه الأمور الثلاثة، انظر مادة (1347) و (1348).

ص: 276

نقلنا هذه المادة بطولها لما يتراءى فيها من براعة التحقيق و استيعاب القسمة و قوة التنويع و التعليل و لكن لا يلبث هذا الرونق على محل النقد حتى يستبين زيغه أو يتضح زيغه، فان العمل إذا كان مشروطا على الشريك القليل الحصة من الربح لا يكون الآخر قد أخذ زيادة بلا شي ء مقابل من مال أو عمل بل أخذها بالشرط لرأس ماله كالشخص الذي يكون منه كل رأس المال و العمل كله على العامل المضارب و يشترط صاحب رأس المال زيادة في الربح على النصف الذي حقه عند الإطلاق فإنه يأخذ الزيادة بالشرط في قبال رأس ماله كما يأخذ الآخر الأقل في مقابل عمله و مادة (1348) لا ربط لها بما نحن فيه أصلا فإن موردها ما إذا لم يكن مال و لا عمل أصلا كما يتضح ذلك من مثالها و هو قوله اتجر بمالك على ان الربح مشترك بيننا فيستحق حصته في الربح من غير مال و لا عمل و يكون أكل مال بالباطل بخلاف ما نحن فيه فان الشريك الذي اشترط لنفسه الزيادة بغير عمل قد استحقها بإزاء رأس ماله الذي دفعه لشريكه غايته انه كان يستحق بالإطلاق على نسبة ماله من الربح و لكن بالشرط يستحق الزيادة و لكن بإزاء ماله لا بلا إزاء شي ء و عموم المؤمنون عند شروطهم شامل له، و ما ذكرته المجلة و ان كان له وراء و طلاء و لكنه عند التحقيق غثاء و من هنا يظهر ضعفه ما في مادة (1372) التي هي كتكرير للمادة المتقدمة و كانت هي مع طولها تغني عن هذه المادة فيجب عند التحرير حذفها.

اما- ما في مادة (1373)- و (1374) من جواز بيع مال الشركة نقدا و نسيئة قليلا أو كثيرا فهو مع الإطلاق و عدم مظنة الضرر

ص: 277

اما لو اشترطا البيع بالنقد أو بربح معين أو أطلقا و كان بيع النسيئة في معرض التواء لم يصح شي ء من ذلك و هكذا مادة (1375) فان الشريك لا يصح له ان يشتري للشركة إذا اشترطا ان يكون البيع و الشراء للآخر اما مع الإطلاق فله ذلك.

ص: 278

بعدها في مادة «1357» المأكولات و الألبسة و سائر الحوائج الضرورية يجوز للبائع مطالبة شريكه بثمن هذه الأشياء بحسب الكفالة أيضا.

فبينا تراهم يجعلون الشريكين كشخص واحد حتى ما اشتراه لحوائجه الضرورية يمكن ان يطالب به الشريك الآخر، و إذا بهم يفرقون بينهم أشد التفرقة و يجعلون كل واحد مباينا للآخر كما في هذه المادة و التي بعدها (1378) الرد بالعيب أيضا من حقوق العقد فما اشتراه أحد الشريكين فليس للآخر رده بالعيب و ما باعه أحدهما لا يرد بالعيب على الآخر.

فانظر الى هذا التهافت، هناك يجوز الرد بالعيب على الآخر و هنا لا يجوز، و من المعلوم الضروري عدم الفرق في هذه الآثار بين شركة المفاوضة و شركة العنان و ليس الفرق بينهما إلا في قضية لزوم التساوي في رأس المال و الربح في شركة المفاوضة عند القوم و عدم لزوم في شركة العنان و لذا كان لكل واحد من الشريكين في النوعين الإيداع و الإبضاع و الإيجار و المضاربة و غيرها كما في مادة (1379) كل واحد من الشريكين له إيداع و إبضاع مال الشركة- لكن ليس له ان يخلط مال الشركة بماله و لا ان يعقد شركة مع آخر بدون اذن شريكه فان فعل وضاع مال الشركة ضمن حصة شريكه.

و (الضابطة) في هذا- ان كل ما فيه منفعة أو مظنة منفعة مع الا من عادة من الضرر فإطلاق العقد يقتضي جوازه لكل من الشريكين و كل مالا منفعة فيه موقوف على الاذن فضلا عما فيه مظنة الضرر

ص: 279

فلو اذن أحدهما للآخر اذنا عاما بجميع التصرفات لم يجز للمأذون أن يقرض من مال الشركة أو يهب أو ينتقل به من بلد الى بلد إلا بإذن صريح كما نصت عليه مادة (1382) و مادة (1383) من انه لو تصرف مثل تلك التصرفات التي لا يشملها العموم فضلا عن الإطلاق بل تحتاج إلى إذن صريح و حصل الضرر يكون ضامنا للخسار و هو واضح

ص: 280

تجاوز فخسر ضمن.

ص: 281

هو و ابنه الذي في عياله فكافة الكسب لذلك الشخص و ولده يعد معينا له كما إذا أعان شخصا ولده الذي في عياله حال غرسه شجرة فتلك الشجرة للشخص و لا يكون ولده مشاركا له.

قد عرفت غير مرة ان عمل المسلم محترم فان ظهر من الولد انه يعمل لأبيه مجانا أو كان هناك عرف عام أو خاص يقتضي بهذا الظهور فهو و الا فهو مشكل بل يجوز للولد مطالبة أبيه بأجرة عمله أو مشاركته بالشجرة الا ان يكون قد قصد في نفسه المجانية فلا حق له بالمطالبة و كونه في عياله لا يقتضي سقوط حرمة إعماله الا ان يشترط عليه أبوه ذلك.

ص: 282

بينهما كذلك و لا يصح ان يكون الشراء على المناصفة و الربح مثالثة كما في مادة «1402» و كذا يتوزع الخسران عليهما بتلك النسبة فلا يسوغ ان يكون الشراء بينهما مثالثة و الخسار و الربح بينهما مناصفة كما في مادة «1403» هذا خلاصة مواد هذا الفصل و لكن الأحكام المذكورة كلها استحسانية و اعتبارية لا تستند على دليل راسخ و مقتضى القواعد العامة بعد عدم الدليل الخاص في المقام انه يصح كل ما يتفقان عليه و يتراضيان به بالشرط و ما المانع ان يجعلا الربح مناصفة و الربح أثلاثا أو يدخل أحدهما في الربح و لا يتحمل شيئا من الخسران فليتدبر.

ص: 283

و يقبل قوله بالتلف بسبب خفي أو ظاهر و في عدم الخيانة و التفريط و في قصد انه لنفسه أو للشركة بيمينه

ص: 284

قبض بلا اشكال، و هذا التفصيل و البيان الوافي المستوعب يجري في كل مال مشترك كالدين الموروث و إتلاف المال المشاع و غيرهما و يمكن التخلص بمصالحة كل واحد منهما عن حقه فيختص بما يقبض أو بالإبراء أو الاستيهاب معوضا أو غير ذلك.

ص: 285

ص: 286

(1406) و (1407) المضاربة المطلقة هي التي لا تتقيد بزمان و لا مكان الى آخرها، ثم ان المضاربة تتقوم بأربعة أركان «1» الصيغة أي الإيجاب و القبول و قد عرفت كفاية كل ما دل عليها و لا يلزم فيها عبارة مخصوصة «2» المال الذي تقع فيه المضاربة،، و يعتبر ان يكون رأس المال من أحد النقدين فلا يصح بالفلوس و العروض و المال الذي في الذمم نعم لو وكله على قبض دينه و قال له ضارب به و كان من أحد النقدين أو قال له خذ هذه الحنطة أو الثياب و بعها بأحد النقدين و ضارب به على النصف أو الثلث أو نحو ذلك صح كما في مادة (1409) و يظهر منها صحة المضاربة بالغروش و عندنا لا يصح، و ان يكون ملكا و قدره معلوما و لا حق فيه للغير كرهن و نحوه و ان يعين حصة العامل من الربح كسرا شائعا نصفا أو ربعا و ان أطلق فالمناصفة كما في مادة «1411» يشترط في المضاربة كشركة العقد الى آخرها «3» رب المال و يشترط فيه مضافا الى الشرائط العامة ان لا يكون محجورا عليه بفلس أو سفه و ان يكون قادرا على تسليم المال و ان يسلمه «4» المضارب اي العامل و يشترط فيه مضافا الى تلك الشروط ان يكون قادرا على العامل و لا يكون سفيها اما الفلس فلا يقدح فيه فلو اختل أحد الشروط بطلت المضاربة و لم يستحق العامل الحصة لو عمل و انما يستحق اجرة المثل كما في مادة (1412) و هذا تمام مواد الفصل الثاني.

ص: 287

ص: 288

و غير ذلك حتى خلط مال بمال المضاربة ان لم يكن فيه مظنة ضرر و لم يكن خلاف المتعارف.

ص: 289

المضاربة إذا كانت صحيحة استحق العامل من الربح الحصة التي وقع العقد عليها و ان وقعت فاسدة و ربح العامل فالربح جميعه لرب المال ثم ان كان العامل يعلم بالفساد و أقدم على العمل لإحراز الاذن و الرضا من رب المال استحق أقل الأمرين من اجرة المثل و الحصة التي وقع عليها العقد الفاسد و كذا إذا عمل و هو جاهل بالفساد اما لو لم يحرز الاذن مع علمه بالفساد فهو متبرع و لا شي ء له ربح أم لا و كذا لو عمل و لم يربح و كان مأذونا لأنه إنما أقدم على ان يكون له حصة في الربح و الفرض انه لم يربح فلا شي ء له، مادة (1427) إذا تلف مقدار من مال المضاربة يحسب في أول الأمر من الربح و لا يسري الى رأس المال، و إذا تجاوز الربح و سرى الى رأس المال فلا يضمنه المضارب سواء كانت المضاربة صحيحة أو فاسدة،،، العامل يستحق حصته من الربح بمجرد ظهوره و لكن لا يصح له أخذها إلى انتهاء المعاملة لاحتمال ورود خسران بعد فيجبر من الربح فكل خسران يرد يجبر من الربح فان ورد خسران على رأس المال لعدم ربح يجبر منه فالخسارة على المالك و لا شي ء على العامل في صورة الإطلاق و صحة عقد المضاربة اما مع الفساد فان كان مأذونا فلا غرامة عليه أصلا و ان لم يكن مأذونا و عالما بالفساد فهو ضامن للخسارة كلها و لا يلحق رب المال شي ء منها، فما في هذه المادة من إطلاق عدم ضمان العامل في غير محله، نظير ما لو خالف الاذن كما تقدم في مادة (1421)

ص: 290

و مادة (1422)،،،

ص: 291

بتلف رأس المال تلفا سماويا اما التلف الضماني فيقوم البدل مقام الأصل و تبقى المضاربة على حالها.

ص: 292

ص: 293

العمل و الحصة من الزرع أجرته و صاحب الأرض مستأجر و ان كان العمل و البذر و العوامل من واحد و الأرض فقط من الآخر فالعامل هو مستأجر الأرض و صاحبها مؤجر و كذا الكلام في المساقاة.

ص: 294

المزارعة كالمضاربة مطلقة و مقيدة فإن أطلق المالك أو عمم كان للزارع ان يزرع ما شاء و لكن لا يخرج عن المتعارف فلو كان زرع القطن غير متعارف أو مظنة ضرر و المتعارف كما في العراق زرع الحنطة أو الشعير أو الرز لم يجز له العدول عنها فلو عدل ضمن، و ان قيد لزم ان لا يتجاوز موضع القيد فلو تجاوز و تضرر ضمن.

ص: 295

إحدى القطعتين و لو كانتا متساويتين لم تصح نعم لا يشترط التشخيص و لو قال زارعتك على جريب من هذه الأرض على نحو الكلي في المعين و كانت متساوية الاجزاء أو على نحو الكلي في الذمة و وصفها مما يرفع الجهالة و دفع المصداق- صحت.

ثم إذا استجمعت المزارعة شروطها لزمت و استحق الزارع الحصة المشاعة من العائد و إذا اختل شرط من الشروط فسدت و كان الزرع كله لصاحب البذر و للآخر أجرة أرضه بتقويم أهل الخبرة و للفلاح ان كان اجرة المثل كما ان للعوامل من بقر و آلات أجرتها، و الى بعض هذا أشارت مادة «1439» تكون كل الحاصلات في المزارعة الفاسدة لصاحب البذر الى آخرها،،، ثم انه قد مرت الإشارة الى ان عقد المزارعة بعد صحته يقع لازما و تحرير ذلك انه إذا وقع على مدة معينة من سنة أو سنتين أو شهرين أو ثلاث لزم و لكن بشرط ان يكون الأمد صالحا لبلوغ الزرع المعين في العقد أو مطلقا فلو عين وقتا لا يمكن حصول اي زرع فيه أو الزرع التي تصلح تلك الأرض له بطلت المزارعة طبعا و ان لم يعين فان كان هناك الذي شي ء متعارف و زمان معروف انصرف العقد اليه و تعين و ان لم يكن ذلك فالأصح البطلان للجهالة و ان أمكن الصحة بحمله على زمان يمكن به نضوج الزرع من قمح و نحوه أو خضراوات و نحوها و إذا وقع لازما لم يكن لأحدهما فسخه بغير سبب مشروع من شرط خيار أو عجز أو اتفاق منهما معا بالإقالة و نحو ذلك، اما إذا مات صاحب الأرض فالزارع يبقى على عمله إلى النهاية و يقسم الحاصل بينه و بين الورثة

ص: 296

و لو مات الزارع قام وارثه مقامه إلى نهاية الأمد و لو كان عاجزا حتى عن الاستيجار انفسخت و استحق الوارث عن المدة الماضية من الزرع بالنسبة و لم تذكر المجلة بقية شروط المتعاقدين من الاختيار و الرشد و الحرية أما (الفلس) فيقدح في الملك لا العامل إذا لم يكن منه مال أو بذر و الا لم يصح و تجوز مزارعة الكافر، كما أنها أهملت ذكر أبحاث مهمة فيها فوائد جمة، حالت بيننا و بين تحقيقها الأحوال بل الأهوال و نحن نشير الى بعضها إشارة إيماء (منها) ان خراج الأرض مع إطلاق العقد على المالك الا ان يشترطاه على العامل أو عليهما و ما يأخذه المأمورون ظلما زائدا على الخراج فان علم انه على الأرض فعلى المالك أو على الزرع فعلى العامل و ان لم يعلم يوزع.

(منها) كل ما فسدت المزارعة فالزرع لصاحب البذر و للعامل اجرة المثل فان كان البذر من المالك فالزرع له و عليه اجرة العامل و العوامل و ان كان للزارع فالزرع له و عليه أجرة الأرض، و ان كان لهما فالزرع لهما و لكل منهما على الآخر اجرة ما يخصه من الأرض و العمل، و ان كان لثالث فالزرع له و عليه أجرة الأرض لمالكها و اجرة العمل للزارع و لا فرق بين علمهما بالفساد أو جهلهما أو اختلافهما و لا بين زيادة الأجرة على الحصة المشتركة أو نقصانها و يحتمل أقل الأمرين منها و من الحصة كما انه لو كان الفساد من جهة اشتراط عدم حصة للعامل فلا شي ء له لإقدامه على المجانية.

(منها) إذا صح العقد ثم فسخ بخيار أو تقابل فان كان قبل

ص: 297

العمل فلا اشكال و لو كان بعده قبل ظهور الزرع فالحكم ما سبق في صورة الفساد، و ان كان بعده قبل الإدراك أو بعده فهل يكون الزرع لصاحب البذر و للأرض أو العمل الأجرة كصورة الفساد أو يكون بينهما على الشرط كما لو بقي العقد وجهان أصحهما الأول و للثاني وجه و هو الاستصحاب و على تقدير كونه كالفساد فان تراضيا على البقاء الى البلوغ بأجرة أو بدونها فهو و الا فللمالك القسمة و إلزام العامل بأخذ حصته و لا يلزم المالك بالإبقاء و لو بأجرة (منها) إذا عرض في الأثناء قبل ظهور الثمر أو قبل نضجه ما يفسد العقد لو حصل في الابتداء كانقطاع الماء أو استيلائه عليها أو نحو ذلك من الأعذار العامة كالثلوج المتراكمة و الموانع المزاحمة فهو كاشف عن فساد العقد من أصله و الصحة كانت ظاهرية و القول بالصحة و ثبوت الخيار لا وجه له.

و بقيت من هذا النظير أبحاث كثيرة و ما ذكرناه من قبيل الأنموذج لها

ص: 298

و المساقاة معاملة على تربية الأشجار و سقيها اما الشروط فتلك الشروط و الاحكام تلك الاحكام عقدا و صحة و فسادا و فسخا و حصة و جوازا و لزوما فالإعادة قليلة الإفادة و كلما ذكرناه هناك يجري هنا

نعم بقي في المقام معاملة ذات شأن دائرة بين الملاكين، و عليها يدور عمارة الأرضين و جعلها حدائق و بساتين

ص: 299

بالبطلان بل و ان كان عالما به على الأصح عندنا و ان كان الغرس للعامل فعليه أجرة الأرض للمالك مع جهله به بل مطلقا و له الإبقاء بالأجرة بل يتعين مع الجهل و له الأمر بقلع الغروس أو قلعه بنفسه مع العلم بالبطلان و ليس عليه أرش النقصان نعم لو قلعها في صورة الجهل كان عليه ذلك و قيل عليه التفاوت ما بين قيمته قائما و مقلوعا، و على الغارس طم الحفر و إصلاح الأرض ثم لو قلنا بعدم صحة هذه المعاملة أمكن تصحيحها يجعلها بنحو الإجارة أو المصالحة أو الشركة بأن تكون الأصول مشتركة بينهما اما بشرائهما معا أو تمليك أحدهما للآخر نصفا منها مشاعا فيصالح صاحب الأرض الغارس على ان يشتغل بغرسها و سقيها الى زمان معين بنصف منفعة أرضه أو بنصف عينها أو يستأجره على عمل الغرس و السقي المعين بنصف الأرض أو نصف منفعتها و لو صدرت مغارسة و شك في صحتها و فسادها بني على الصحة قد وافق ختامه بقلم مؤلفه الضعيف العاجز محمد الحسين آل كاشف الغطاء صباح الجمعة في أواخر شهر صفر سنة احدى و ستين بعد الالف و الثلاثمائة هجري